Selbstständiger Softwareentwickler und Datenbankverwalter ist Gewerbetreibender

Diplom-Wirtschaftsinformatiker (FH): Oberverwaltungsgericht entscheidet gegen Freiberuflichkeit

(Juli 2012)

Inhalt dieses Artikels:

Begründung des Urteils des OVG | Urteile des Bundesfinanzhofs aus dem Jahr 2009

Das niedersächsische Oberverwaltungsgericht (OVG) hat mit Urteil vom 16. Mai 2012 (7 LC 15/10) entschieden, dass es sich bei einem selbstständigen Softwareentwickler und Datenbankverwalter um einen Gewerbetreibenden und nicht um einen Freiberufler handelt. Kläger war ein Diplom-Wirtschaftsinformatiker (FH), der selbstständig mit "Softwareentwicklung (Schwerpunkt Internet), Datenbanken und Multimedia" beschäftigt ist.

Nach einer innerörtlichen Verlegung seines Betriebssitzes war er aufgefordert worden, seine Tätigkeit als Gewerbe umzumelden. Mit der dagegen erhobenen Klage hat er geltend gemacht, er betreibe kein Gewerbe, sondern übe eine freiberufliche Tätigkeit aus. Er entwickle konkret-individuell zugeschnittene Software für wechselnde Auftraggeber. Solche Softwareoptimierung sei eine "ingenieurvergleichbare" Tätigkeit, die auch einkommensteuerrechtlich als freiberuflich anerkannt sei.

Begründung des Urteils des OVG

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen und die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen und die Einordnung der Tätigkeit als Gewerbe bestätigt:

Zwar ist es laut OVG zutreffend, dass der Gewerbebegriff, der in der Gewerbeordnung nicht definiert ist, nicht erfüllt ist, wenn der Kläger einen sogenannten freien Beruf ausübt. Die dafür nötigen Voraussetzungen liegen jedoch überwiegend nicht vor. So mangelt es an einer hinreichenden Eigenverantwortlichkeit, an fachlicher Unabhängigkeit und einem Gemeinwohlbezug; auch ist für die Tätigkeit des Klägers objektiv kein Hochschulabschluss erforderlich. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Einkünfte des Klägers als freiberufliche Tätigkeit besteuert werden.

Ingenieure sind gemäß § 18 EStG Freiberufler – deswegen hängt bei selbstständigen Informatikern viel davon ab, ob die Finanzämter deren Tätigkeit als „ingenieurmäßig“ einstufen oder nicht. Das niedersächsische Oberverwaltungsgericht hat mit dem neuen Urteil an der Rechtsprechung festgehalten, die es bereits 2007 zur Einordnung der Tätigkeit der Berufsbetreuer entwickelt hat (Urteil 7 LC 125/06 vom 29. August 2007). Eine Revision gegen das aktuelle Urteil hat das Gericht nicht zugelassen. Das heißt, der Rechtsweg ist hier beendet.

Urteile des Bundesfinanzhofs aus dem Jahr 2009

Nach den letzten Urteilen zum Thema sah es so aus, als hätten sich für IT-Selbstständige neue Chancen aufgetan: Im Jahr 2009 hat der Bundesfinanzhof (BFH) einen IT-Projektleiter, einen Systemadministrator und einen Softwareentwickler als Freiberufler anerkannt. Damals hieß es in der Begründung des Urteils über den freiberuflichen Software-Entwickler:

„Der Kläger hat zwar insoweit die Systemsoftware nicht selbst entwickelt, seine Tätigkeit hat sich aber auch nicht auf die reine Installation beschränkt. Vielmehr hat er die Software den örtlichen Gegebenheiten angepasst. (…) Diese Tätigkeit ist der eines Ingenieurs vergleichbar, der ein technisches Werk zunächst konstruiert und das entwickelte Produkt später bei verschiedenen Kunden betriebsfertig installiert."

Die beiden Begründungen des OVG und des BFH klingen in den Ohren von juristischen Laien widersprüchlich. Dennoch: Beide sind rechtskräftig. Die Bewertung ist vom Einzelfall – also von der genauen Tätigkeit – abhängig: Es sollte durchaus weiterhin Chancen für Softwareentwickler geben, als Freiberufler anerkannt zu werden.

Freiberufler genießen einige Vorteile: Sie sind von der Gewerbesteuer befreit und müssen ihre Tätigkeit nicht als Gewerbe anmelden. Sie sind nicht dazu verpflichtet, IHK-Mitglied zu werden und müssen keine kaufmännische Buchführung vornehmen – eine Einnahmen-Überschuss-Rechnung reicht. Wie groß der Unterschied zwischen der Tätigkeit als Freiberufler und der als Gewerbetreibender aber letztendlich ist, hängt unter anderem vom Umsatz bzw. Gewinn des Selbstständigen ab – und somit ebenso vom Einzelfall.

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Weitere Informationen zum Thema bei GULP:

Artikel in der GULP Knowledge Base
- Neue Chancen für die Freiberuflichkeit im IT-Bereich: Bundesfinanzhof definiert den Begriff der ingenieurmäßigen Tätigkeit neu
- Selbstständige und freie Berufe im verfassungsrechtlichen Vergleich
- IT-Selbstständiger ohne Studienabschluss: Freiberufler oder gewerblich Tätiger?
GULP Tools & Dienste
- Brauchen Sie eine persönliche steuerliche Beratung? Hier finden Sie von IT-Freiberuflern empfohlene Steuerberater
- Oder nutzen Sie die GULP Steuer Q & A: Für GULP Member übernimmt GULP die hierfür anfallenden Gebühren

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Kommentare zu diesem Artikel:

"Das einzige,was mich an meiner Gewerbetätigkeit stört ist die IHK-Zwangsmitgliedschaft und die drohende Bilanzierungspflicht. Für das bisschen Gewerbesteuer jetzt einen langwierigen Rechtsstreit zu beginnen ist mir zu aufwändig. Die zeit und Nerven kann mir keiner bezahlen. (Juli 2012)"

"Ist eigentlich jedem klar, dass die Gewerbesteuer seit 2008 auf die gezahlte Einkommensteuer angerechnet werden kann ?(bis zum 3,8 fachen Gewerbesteuermessbetrags, das ist in den meisten Fällen ausreichend um die gesamte Gewerbesteuer anzurechnen, sofern der Hebesatz in der Gemeinde nicht daürber liegt). Dadurch ist seit 2008 die Gewerbesteuer eigentlich kein Problem mehr, wenn man nicht als Freiberufler anerkannt wird. Es ist etwas mehr Arbeit und auch mit Kosten verbunden, wenn man bilanzieren muss aber sollte mit einem oder zwei Tagessätzen erledigt sein. (Juli 2012)"

"Als langjähriger Berater (durchgehend Projekte seit 1996) hatte ich in Deutschland schon immer den Eindruck, daß man als Selbständiger eher verfolgt als gehätschelt wird, obwohl WIR doch dem Land die Steuern einbringen. Der Bittsteller muß doch das Finanzamt sein und nicht wir. Um dem Stress zu entgehen, habe ich zuerst eine GmbH gegründet. Da man hier ebenfalls verfolgt wird, gehe ich nun mit meiner Firma ins Ausland (das hat das Finanzamt nun davon - hoffentlich folgen mir noch viele). (Juli 2012)"

"Rechtsprechung = Machtpolitik Hier werden gewisse Berufskreise geschützt (und auch als dem Gemeinwohl förderlich dargestellt) die im politischen Spektrum gut vernetzt sind: Anwälte, Ärzte, und die üblichen Verdächtigen. Informatiker haben keine derartige Lobby, das ist der Hintergrund. Das gesamte System der Ungleichbehandlung von Selbstständigen nund Unternehmern ist ein echtes undemokratisches Ärgernis und gehört abgeschafft. (Juli 2012)"

"Das zeigt wieder einmal, dass man durch diverse Ausnahme in der Steuergesetzgebung nicht mehr sondern weniger Gerechtigkeit erreicht. Warum gibt es überhaupt "Gewerbesteuer" und einen "Freiberufler"? Ich würde beides abschaffen und die Kommunen an, von mir aus auch, höheren Einkommenssteuer beteiligen. Das wäre für alle fairer und die Gerichte müßten sich nicht mit so einem Unsinn beschäftigen. (Juli 2012)"

"Die Rechtssprechung macht wieder einmal irgendetwas aus dem, was der Gesetzgeber anbietet. Auf IT: Garbage in, garbage out. Wieder ein Grund mehr, sein Heil im Ausland zu suchen! (Juli 2012)"

"Seit 1982 freiberuflich als Projektmanager, Businessanalyst und Programmierer tätig; Außenprüfung 1992 für die Jahre 1987 bis 1989; 1993 Aberkennung der Freiberuflichkeit durch das Finanzamt; 1993 Finanzamtsklage vor dem Oberfinanzgericht in Kassel; danach Finanzamts- und Anwaltskorrespondenz plus zweier Sachverständigengutachten; 2003 die Empfehlung des Gerichts an das Finanzamt, die Klage zurückzuziehen. Die Freiberuflichkeit ist anerkannt. Zumindest bis zur nächsten Außenprüfung; 2004 dann EkSt-/Soli-Nachzahlungen w/jährlicher Rückstellungen zur Gewerbesteuer, plus Zinsen und Säumniszuschläge rückwirkend seit 1987; 10 Jahre Damoklesschwert w/Existenzbedrohung sind kein Zuckerschlecken. Gönne ich keinem. Einzelfall? Nein, kann jeden treffen. Leider sind Berufskollegen wenig sensibilisierbar und beratungsresistent. Kurzer Kommentar, Betroffenheit zeigen und danach wieder übergehen zur Tagesordnung. Betroffen sind ja Gott-sei-Dank immer nur die Anderen. Bis es einen selbst trifft. Hier muss seit mehr als 20 Jahren eine widerspruchsfreie Lösung her. Die Freiberufler verfügen offensichtlich über keine oder eine nicht ausreichende Lobby. Oder existieren Kräfte, die eine Klärung verhindern bzw. behindern? (Juli 2012)"

"Also wenn ich in den Kommentaren schon solche Fragen lese wie, "ab wann ist man(n) bilanzierungspflichtig" stellen sich bei mir die Haare auf, ob der steuerlichen Unkenntnis mancher selbstständiger Kollegen. Wer keine Ahnung hat, welche Konsequenzen sein Tun haben, sollte aufhören. Auch regt mich immer wieder die Diskussion auf ob "Freiberufler" besser ist als "Gewerbetreibender". Denn diejenigen sollten sich einmal ansehen wieviele Gewerbesteuer tatsächlich anfällt. Und: Wer für 55 EUR/h arbeitet und die Gewerbesteuer nicht als Kosten in die Kalkulation einkalkuliert ist selber schuld. Sorry Kollegen, aber ich habe seit Jahren einen Tagessatz von 1000 bis 1200 EUR und Vollauslastung und zahle fast keine Gewerbesteuer, denn ich bin Angestellter meiner eigenen AG. Nehmt Euch einen guten Steuerberater und Anwalt und lasst Euch mal beraten, anstatt immer zu jammern. Das deutsche Steuergesetzt läßt genügend Gestaltungspielraum. Oder anders: meldet Eure Firma als Ltd. an oder in Belgien.....aber hört auf zu jammern und verlangt endlich Stundensätze die Eure Kosten decken: ihr seit Unternehmer. (Juli 2012)"

"Die Informatik ist ja nun keine ganz neue Disziplin mehr. Aber anstatt dem im EStG endlich Rechnung zu tragen, wird immer wieder krampfhaft versucht, die Tätigkeit von Informatikern auf die von Ingenieuren abzubilden. Was soll das? Ich habe nicht den Eindruck, dass Juristen und Finanzbeamte so ganz im Bilde darüber sind, wie breit Ausbildung und Einsatzgebiete von Ingenieuren heute gefaßt sind. Wenn ein Dipl.Ing. SW entwickelt ist er also freiberuflich, wenn ein Dipl.Inf. das gleiche tut, ist er es nicht? In Deutschland ist es halt doch immer noch besser, man sucht sich irgendwo einen Job und sitzt seine Zeit bis zur Rente ab. Schade eigentlich. (Juli 2012)"

"Da das OVG-Urteil das BFH-Urteil nicht aufhebt, aber beide Urteile rechtskräftig und gleichzeitig widersprüchlich sind, dürfte sich an der steuerlichen Einordnung nichts ändern. Wohl aber wird der Betroffene nun Beiträge an die Industrie- und Handelskammer abführen müssen. (Juli 2012)"

"nun ja, es war schon immer so, dass Internetsoftwareentwicklung und Multimedia als "Gewerbe" eingestuft wurden. Lediglich die Systemprogrammierung (wobei ich seitens der Finanzbehörden nie eine genaue Definition zur Systemprogrammierung finden konnte) wird als ingenieurähnliche Tätigkeit bezeichnet. Erschwerend kommt möglicherweise der Titel Wirtschaftsinformatiker FH hinzu. DB-Programmierung ist sicherlich auch eine unsichere Kiste (kommt sicherlich darauf an, ob serverseitig/schnittstellenmäßig programmiert wird oder ob es reine GUI's sind. Wie auch immer, das Damoklesschwert lauert immer. Da hilft es nur, den Gewinn zu drücken.. (Juli 2012)"

"Ein weiterer ärgerlicher Punkt ist, dass die Gewerbesteuer seit 3 Jahren nicht mehr als Betriebsausgabe steuerlich abgesetzt werden kann. Der Weg in die Selbständigkeit und Leistung werden bestraft. (Juli 2012)"

"Das Urteil zeigt einmal mehr, wie weltfremd die Rechtsprechung ist und wie wenig sie den aktuellen Berufs- und Tätigkeitsbildern Rechnung trägt. Einen Freiberufler, der nur von seiner eigenen Tätigkeit lebt, als Gewerbetreibenden einzustufen und zuzäzlich zu Einkommensteuer mit Gewerbesteuer zu belasten, ist eine riesige Ungerechtigkeit. Die Steuergesetzgebung stammt aus einer zeit, als es weder IT noch Freiberufler gab. Unsere Politiker schaffen lieber unsinnige Meldegesetze als sich mit der komplexen Steuergesetzgebung zu befassen. Das verstehen sie erst recht nicht! (Juli 2012)"

"Schlecht, schlecht: Genau in diesem Bereich bin ich auch tätig. Ist man in diesem Fall gleich bilanzierungspflichtig, oder hängt das vom Umsatz ab? (Juli 2012)"