GULP - Knowledge Base: Wohl und Wehe des Statusfeststellungsverfahrens, Teil 2

Teil 2: Und wenn es denn doch sein muss: Das Statusfeststellungsverfahren richtig durchführen!

(November 2009)

Autor: Jan Schneider, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Informationstechnologierecht

Sollte die Durchführung des Statusfeststellungsverfahrens aus welchen Gründen auch immer für den Freelancer oder für dessen Auftraggeber unumgänglich sein, so gilt es unbedingt, das Verfahren von Anfang an mit der größtmöglichen Sorgfalt und Umsicht zu betreiben, damit zumindest die Weichen optimal gestellt und insbesondere Fehler vermieden werden, die sich später schlimmstenfalls nicht mehr korrigieren lassen. Was dies im Einzelnen bedeutet, wird nachfolgend dargestellt.

Zur Unterscheidung zwischen unternehmerischer Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung

Für eine optimale Durchführung des Statusfeststellungsverfahrens muss man zunächst den Prüfungsansatz der DRB verstehen:

Ansatzpunkt zur Abgrenzung einer selbstständigen, unternehmerischen Tätigkeit von einer abhängigen Beschäftigung ist die Regelung des § 7 Abs. 1 SGB IV

. Hiernach sind Anhaltspunkte für eine abhängige Beschäftigung (dort "nichtselbstständige Arbeit" genannt)

eine Tätigkeit nach Weisungen und
eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.

Zur Präzisierung dieses knappen Wortlauts haben das Bundesarbeitsgericht und das Bundessozialgericht über Jahre hinweg eine Vielzahl von Kriterien entwickelt, die jeweils eine Indizwirkung für oder gegen eine abhängige Beschäftigung entfalten. Seit im Jahre 2003 die bis dahin im Gesetzestext enthaltenen fünf Kriterien für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung (kein eigener Angestellter; im Wesentlichen nur ein Auftraggeber; Tätigkeit vergleichbar mit der eines beim Auftraggeber Beschäftigten; keine typischen Merkmale unternehmerischen Handelns; vorherige Beschäftigung beim Auftraggeber) gestrichen wurden, ist die DRB eigentlich für jeden Einzelfall verpflichtet, das Vorliegen sämtlicher von der Rechtsprechung geprägten Kriterien zu prüfen und im Rahmen einer Gesamtschau zu gewichten. Bei einer Beurteilung anhand dieses "Kriterienkataloges" sind die tatsächlichen Umstände ausschlaggebend, die vertraglichen Vereinbarungen entfalten "lediglich" Indizwirkung.

In der Praxis entsteht allerdings immer wieder der Eindruck, dass die ursprünglichen fünf gesetzlichen Kriterien von der DRB nach wie vor mit besonderer Bedeutung belegt werden – auch wenn eine solche Wertung der aktuellen Rechtslage schon seit dem Jahre 2003 nicht mehr entspricht. Des Weiteren fällt auf, dass die DRB durchaus nicht selten – ggf. gar vorrangig vor den tatsächlichen Verhältnissen – auf die vertraglichen Vereinbarungen abstellt. Dies scheint insbesondere dann zu passieren, wenn der Vertrag geeignet ist, die Auffassung der DRB zu untermauern.

Sorgfalt bereits bei der Antragstellung!

Der Antrag auf Durchführung des Statusfeststellungsverfahrens (Formular "V027") kann von beiden Parteien gemeinsam gestellt werden, oder von einer Partei alleine. In letzterem Fall wird die andere Partei in der Regel an dem Verfahren von Amts wegen beteiligt. Die DRB neigt zwar immer wieder dazu, die jeweils andere Partei ebenfalls zur Unterzeichnung des Antragsformulars V027 aufzufordern. Dem kann aber, soweit aus Sicht der Parteien gewünscht, unter Hinweis auf die Gesetzeslage erfolgreich entgegnet werden.

Bereits bei der Ausfüllung des Antragsformulars gilt ein wichtiger Grundsatz, der hiernach auch für die weitere Verfahrensdurchführung zu beachten ist: Sämtliche Angaben gegenüber der DRB müssen unbedingt – natürlich wahrheitsgemäß – unter sorgfältiger Berücksichtigung des oben erwähnten Kriterienkataloges formuliert werden.

Der Antragsteller muss sich also zunächst ausführlich mit diesen etablierten Kriterien befassen und deren Vorliegen bzw. Nichtvorliegen gewissenhaft prüfen. Bei dieser "Abarbeitung" des Kriterienkataloges stellen sich z. B. die folgenden Fragen:

Wie erfolgt die Leistungserbringung in tatsächlicher Hinsicht, bzw. wie soll sie ab Leistungsbeginn erfolgen?

Plant, organisiert und gestaltet der Freelancer seine Leistungserbringung in fachlicher, zeitlicher und örtlicher Hinsicht weitestmöglich selbst und in eigener Verantwortung?
Werden fachliche Details und das weitere Vorgehen im Projekt jeweils besprochen und einvernehmlich abgestimmt, nicht aber vom Auftraggeber einseitig vorgegeben?
Setzt der Freelancer soweit als möglich seine eigenen Betriebsmittel ein, bringt er also auch bei etwaig erforderlichen Anwesenheiten vor Ort seinen eigenen Laptop etc. mit? Verfügt er über weitere Betriebsmittel wie z. B. ein eigenes Büro, einen Firmen-PKW, Bürokommunikationsmittel etc.? Hat er sonstige unternehmerische Ausgaben wie z. B. Kosten für die Teilnahme an Schulungen?
Ist der Freelancer nur selten beim Auftraggeber bzw. bei dessen Kunden vor Ort, z. B. zur Teilnahme an Projektbesprechungen?
Tritt der Freelancer zu jedem Zeitpunkt als selbstständiger Unternehmer auf, vermeidet also u. A. jedwede fremde Corporate Identity, nimmt nicht an betrieblichen Veranstaltungen des Auftraggebers bzw. des Kunden teil, kommuniziert über seine eigene E-Mail-Anschrift?

Wie sind die vertraglichen Abreden gestaltet?

Entspricht deren Gestaltung der oben beispielhaft umrissenen tatsächlichen Leistungserbringung?
Gibt es eine dezidierte vertragliche Leistungsbeschreibung?
Unterliegen die (Werk-) Leistungen des Freelancers der Abnahme durch den Auftraggeber?
Welche Vergütungsmodalitäten sind vorgesehen? Besteht für den Freelancer ein Vergütungsrisiko? Trägt er seine Ausfallzeiten und Urlaubsabwesenheiten selbst?
Erlaubt der Vertrag den Einsatz von Mitarbeiten und Subunternehmern?

Welche sonstigen Umstände sind relevant?

Hat oder hatte der Freelancer mehrere Auftraggeber, ggf. gar gleichzeitig?
Hat der Freelancer eigene Angestellte oder beschäftigt er zumindest seinerseits freie Mitarbeiter oder sonstige Subunternehmer?
Kann der Freelancer eine unternehmerische Risikokalkulation dokumentieren, z. B. durch Vorlage von Angebotsschreiben, die nach unternehmerischen Grundsätzen kalkuliert sind?
Kann der Freelancer seine Auftraggeber frei und nach unternehmerischen Gesichtspunkten auswählen?
Verfügt der Freelancer über eine Berufshaftpflichtversicherung?

Und so fort.

In Abhängigkeit von den Antworten auf diese Fragen sollten – wie gesagt selbstredend im Rahmen einer wahrheitsgemäßen Darstellung – die Angaben gegenüber der DRB bestmöglich gestaltet werden. Grundsätzlich gilt es, diejenigen Umstände sorgfältig herauszuarbeiten, die für eine selbstständige Tätigkeit des freien Mitarbeiters sprechen, und weiter auch den bekannten Argumentationen der DRB gegen eine solche nach Möglichkeit entgegen zu treten. Dies kann ggf. bereits bei der Antragsstellung auf einem gesonderten Beiblatt (z. B. zu Ziff. 3.6 des Antragsformulars) erfolgen.

Die Durchführung des Verfahrens

Je nach konkretem Fall kann es also taktisch sinnvoll sein, die typischen Argumente der DRB schon frühzeitig – also ggf. bereits bei der Antragstellung – aufzugreifen und mittels zutreffender Gegenargumente weitestmöglich zu entkräften. Bisweilen kann es sich aber auch anbieten, die Antragstellung erst einmal relativ knapp zu gestalten und hiernach abzuwarten, in welche Richtung die Auffassung und Argumentation der DRB tendiert, bevor sodann im weiteren Verfahrensverlauf die entsprechende Gegenargumentation aufgemacht wird.
Wichtig ist aber in jedem Fall, dass die bevorzugten Argumente der DRB bereits bei Antragstellung bekannt sind, damit der Antragsteller nicht mittels unvollständiger Angaben oder "unglücklicher" Formulierungen der Auffassung der DRB Tür und Tor öffnet.

Nicht selten enthalten die vertraglichen Vereinbarungen zwischen freiem Mitarbeiter und Auftraggeber Regelungen, die indiziell auf eine abhängige Beschäftigung des freien Mitarbeiters hindeuten. Die Erfahrung zeigt immer wieder, dass derartige Vertragsklauseln – die oftmals ohne ausreichenden Blick auf die Thematik der Scheinselbstständigkeit "standardmäßig" vereinbart werden – in der Praxis mitunter gar nicht gelebt werden. Gerade in diesen Fällen müssen der DRB unbedingt die tatsächlichen Umstände der Vertragsdurchführung – die ja letztlich ausschlaggebend sind – anschaulich dargelegt werden. Hierbei sollte möglichst auch erläutert werden, warum es zu der Inkonsistenz zwischen vertraglichen Abreden und tatsächlicher Vertragsdurchführung kommt.

Regelmäßig stellt die DRB im Verfahrensverlauf – ggf. auch mehrfach – Rückfragen und bittet um ergänzende Informationen. Dieser Bitte sollte – wiederum unter Beachtung der oben formulierten Grundsätze – unbedingt entsprochen werden. Mitunter mag der Eindruck entstehen, dass die DRB mittels bestimmter Fragestellungen die Antworten des Antragsstellers in eine ihr genehme Richtung zu führen versucht. Dies sollte den Antragsteller freilich nicht davon abhalten, die tatsächlichen Umstände und die für ihn sprechenden Argumente – wie immer: wahrheitsgemäß – in den Vordergrund zu stellen.

Vor dem Erlass des verfahrensabschließenden Bescheides muss die DRB dem Antragsteller im Rahmen einer schriftlichen Anhörung mitteilen, in welche Richtung sie nach aktueller Sachlage zu entscheiden gedenkt, und Gelegenheit zu einer Stellungnahme geben. Spätestens jetzt muss je nach Bedarf ggf. umfassend "nachgelegt" und damit sichergestellt werden, dass der DRB wirklich alle für die Annahme einer unternehmerischen Tätigkeit sprechenden Argumente bekannt sind.

Im Ergebnis muss der DRB also – rechtzeitig vor dem Erlass des Bescheides – möglichst weitgehend dargelegt werden, dass der freie Mitarbeiter in rechtlicher und insbesondere in tatsächlicher Hinsicht

in seinen Tätigkeiten bzgl. Ort, Zeit und Umfang (zumindest im Wesentlichen) frei ist, also keinen Weisungen unterliegt,
nicht in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert ist, ggf. über eine eigene betriebliche Organisation verfügt,
ein unternehmerisches Risiko trägt und
nicht vom jeweiligen Auftraggeber abhängig ist (z. B. indem er anderweitige Einkünfte erzielt).

Dabei ist im gesamten Verfahren auf die – wie gesagt natürlich wahrheitsgemäße – Informationserteilung größte Sorgfalt zu legen. Die Erfahrung zeigt immer wieder, dass Unzulänglichkeiten bei der Antragstellung oder hiernach bei der Beantwortung weitergehender Fragen der DRB zu einer erheblichen Verzögerung des Verfahrens, vor allem aber in der Regel auch zu einem unerwünschten negativen Bescheid führen, der sich im schlimmsten Fall auch gerichtlich nicht mehr erfolgreich angreifen lässt. Daher gilt es nicht zuletzt, sowohl formal als auch taktisch ebenso sorgfältig vorzugehen, wie geschickt.

In Teil drei dieser Artikelserie wird beschrieben, was rund um das Thema Statusfeststellungsverfahren sonst noch zu beachten ist – vor allem hinsichtlich Vertragsgestaltung und -durchführung.

Jan Schneider ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Informationstechnologierecht und Partner des Düsseldorfer Büros der Sozietät SKW Schwarz Rechtsanwälte

. Seit über zehn Jahren berät er sowohl Anbieter als auch Anwender in allen Bereichen des Informationstechnologierechts, des Rechts der neuen Medien und im Urheberrecht.

Kommentare zu diesem Artikel:

"Toll geschrieben und hilft mir, auch wenn nicht aus der IT-Branche, ungemein weiter (Februar 2011)"

"Aus den obigen Fragen ist nicht immer ersichtlich, welche Antwort sozusagen "gut" oder "schlecht" ist. Da wären ergänzende Ausführungen hilfreic, z.B: "Kann der Freelancer eine unternehmerische Risikokalkulation dokumentieren, z. B. durch Vorlage von Angebotsschreiben, die nach unternehmerischen Grundsätzen kalkuliert sind?" Dies wäre für manche schlicht eine Überforderung, da sie z.B. nicht der Realität in der freuberuflichen Sozialarbeit entspricht, für des es von Amts wegen feste Honorarsätze gibt, auf die eine solche Kalkulation keinen Einfluss hätte. (Februar 2010)"

"Sehr gute Problemdiskussion zum Thema Freiberufler. Letztenendes muß sich Jeder sein Freiberufsstatus "zusammenbasteln" und ausreichende nachweisbare Argumente aufzeigen können, um einer möglichen Prüfung standzuhalten. (Februar 2010)"

"Zu Zitat "... nämlich Deine konkreten Vertrags- und Tätigkeitsbedingungen so zu formulieren, dass sie in das sehr gut im Artikel beschriebene Raster passen". Genau das ist eben weltfremd. Wieso muß ich "lügen", nur damit ich selbständig bleiben kann? Eigentlich will ich mich selbst "arbeitnehmerüberlassen". Ich kann auch nicht dafür, daß die meisten Firmen FBs nur noch über ihre "Preferred Supplier" beschäftigen, was wahrscheinlich auch wegen der genannten Gefahr passiert. Außer bei der Bezahlung habe ich mit dem Vermittler nichts zu tun, anders als dessen Angestellter in Arbeitnehmerüberlassung(soweit überhaupt vorhanden). Ich kann selbst bestimmen, ob ich einen Vertrag unterschreibe oder nicht. Aber wenn ich ihn unterschrieben habe, läuft es nun mal in der Tat Arbeitnehmer-ähnlich. Auch Urlaub muß koordiniert werden, schließlich kann ich nicht Kraft meiner Wassersuppe das Projekt gefährden. Ich habe z.B. auch in der ganzen Zeit einen einzigen Kollegen kennengelernt, der es geschafft hat, mit seinem eigenen Notebook ins Netz zu kommen. Allerdings nur beim IT-Dienstleister (und nicht bei dessen Kunden, bei dem er tätig ist) über ein in einer VM laufendes Image einer Standardinstallation des Dienstleisters. Ich hingegen habe ein Notebook gestellt bekommen. Ist mir recht, umfangreiche Konfigurationen entfallen und ich kann meins schonen. Auch alle anderen Punkte liefen bisher bei _allen_ Kollegen wie beschrieben. Aber natürlich kann man die alle zu Arbeitnehmern erklären. Das will zwar weder der Kunde noch der Freiberufler, aber wen interessieren schon die Betroffenen, wenn es um Geld für den Staat geht... Davon abgesehen: Eine Festanstellung bei dem Gehalt...;-) (November 2009)"

"Zu Zitat "Sinn und Zweck ist ja angeblich der 'Schutz' des 'Scheinselbständigen": Nein, mit Sicherheit nicht! Sinn und Zweck ist, die wegen eklatanter Misswirtschaft leeren Kassen der Sozialversicherungsträger zu füllen. Daher wird immer (auch mit den fadenscheinigsten Begründungen) versucht, die Selbstständigkeit abzulehnen. Dieser Artikel ist deshalb äusserst wichtig, um diesem Gebaren einen Riegel vorzuschieben. (November 2009)"

"Zu Zitat: "Die Punkte zur Leistungserbringung sind für mich als Systemadministrator weltfremd ..." Also hier wurde sehr schön von Dir beschrieben, was KEIN Freiberufler sondern ein Arbeitnehmer in Arbeitnehmerüberlassung ist. Solltest Du mal ein Statusfeststellungsverfahren an den Hals bekommen und auch nur annähernd so wie hier argumentieren, ist der Entscheid: "Nichtselbstständige Beschäftigung" zu 100% sicher, aber vielleicht liest Du ja nochmals den Artikel und verstehst, worauf es ankommt, nämlich Deine konkreten Vertrags- und Tätigkeitsbedingungen so zu formulieren, dass sie in das sehr gut im Artikel beschriebene Raster passen, denn er ist alles andere als weltfremd. (November 2009)"

"Gute Fortsetzung des ersten Teils. (November 2009)"

"Es wäre auch hilfreich wenn man den Stichtag 31.12.1998 einmal erklärt. Für viele ältere Freiberufler macht es wegen diesem Tag keinen Sinn sich nochmal komplett durch ein Statusverfahren überprüfen zu lassen. (November 2009)"

"Die Punkte zur Leistungserbringung sind für mich als Systemadministrator weltfremd. Ich decke als FB vorübergehenden Personalmangel und/oder Projekte beim Kunden ab. Deshalb: 1. Ich muß mich nach den Arbeitszeten beim Kunden richten, bekomme selten die Möglichkeit, mich remote einzuwählen. Auch fachlich steht i.d.R. fest, was wann zu tun ist. 2. Fachliche Details und das weitere Vorgehen wird selten abgestimmt, meistens wurde das schon von anderen Leuten getan. Als kleines Licht muß man das dann umsetzen. Das "Wie" ist dann oft eigene Entscheidung, solange das Ergebnis stimmt, wie bei Arbeitnehmern. 3. Eigener Laptop im Firmennetz? Welche Firma läßt das denn zu? Vor Ort bin ich eigentlich mangels Remote-Einwahl immer. Auch wenn eine Remote-Einwahl möglich ist, arbeite ich oft lieber vor Ort, weil dort die Arbeitsbedingungen besser sind. Direkter LAN-zugang, mehrere Monitore, "eigener" Rechner, wo nicht gleichzeitig andere drauf arbeiten... 4. Und nicht zuletzt: Was mir der Vermittler diktiert, ist mir ziemlich egal. Aber wenn der Kunde ein IT-Dienstleister ist und man mit diesem bei seinem Kunden arbeitet, dann gibt man sich als Mitarbeiter des IT-Dienstleisters aus. Und je nach Kommunikationszweck werden verschiedene Mailadressen benutzt. Meine eigene Adresse bleibt bei meinen Projekten außen vor. Die nehme ich nur zur Kommunikation mit dem Vermittler. (November 2009)"

"Sinn und Zweck ist ja angeblich der "Schutz" des "Scheinselbständigen". Warum denkt niemand daran, daß dieser vielleicht gar nicht geschützt werden will, weil er selbst ausreichend privat vorsorgt? Warum fließt als Kriterium nicht ein, daß der FB i.d.R. mehr Geld verlangt, als den Auftraggeber seine festen Mitarbeiter inkl. Arbeitgeberanteilen kosten? (November 2009)"

"Auch der 2. Artikel ist sehr gut beschrieben und ich bin gespannt auf den 3. Teil der Reihe. Das Thema ist viel zu wichtig, als das es verdrängt wird. Danke dafür. (November 2009)"

"ein wirklich wichtiges Thema für uns Freiberufliche! (November 2009)"

"Immer wieder ein relevantes Thema! (November 2009)"