Scheinselbstständigkeit abgeschafft - und jetzt?

Fast unbemerkt von der Öffentlichkeit und den potenziell betroffenen Selbstständigen wurden durch das "Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt" die Kriterien zur Scheinselbstständigkeit aus dem Gesetz gestrichen. Aber: Eine generelle Entwarnung gibt es nicht, wie unser Autor, Rechtsanwalt Dr. Benno Grunewald, zeigt.

Mit dem "Gesetz zur Förderung der Selbstständigkeit" (GFS) hatte der Gesetzgeber 1999 das sogenannte "Korrekturgesetz" von Dezember 1998 kurzfristig korrigiert. Das GFS trat am 10.01.2000 rückwirkend zum 1.01.1999 in Kraft; die damit verbundenen Änderungen brachten eine gewisse Verbesserung für die Selbstständigen und verringerten das Risiko der Scheinselbstständigkeit insbesondere im IT-Bereich.

Allerdings war hiervon das Risiko der Rentenversicherungspflicht nicht berührt, was hieß: die ursprünglich formulierte Regelung blieb unangetastet. Während also nunmehr für die Annahme der Scheinselbstständigkeit drei von fünf Kriterien des Gesetzes vorliegen mussten, reichten für die Annahme der Rentenversicherungspflicht die gleichzeitige Erfüllung der beiden ersten Kriterien (kein eigener Mitarbeiter und nur ein Auftraggeber) aus.

Daran hat sich, um dies gleich vorwegzunehmen, auch jetzt nichts geändert!

Das "Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt", geteilt in ein Erstes und ein Zweites Gesetz, wurde im Zuge der Vorschläge der "Hartz-Kommission" am 30.12.2002 verkündet (BGBl. I 2002, 4607 und 4621) und trat, bis auf wenige Ausnahmen, am 01.01.2003 in Kraft. Es sieht u.a. vor, dass die bislang in § 7 Abs. 4 SGB IV enthaltenen fünf Kriterien zur Scheinselbstständigkeit ersatzlos entfallen.

Damit hat sich aber die für fast alle Selbstständigen seit 1999 bestehende Problematik der Scheinselbstständigkeit keinesfalls erledigt, denn:

	Die bislang im Gesetz enthaltenen Kriterien stellen ohnehin nur fünf von ca. 30 bis 40 Kriterien dar, die die Rechtsprechung in den letzten ca. 30 Jahren entwickelt hat.
	Die BfA war auch in der Vergangenheit grundsätzlich verpflichtet, jeden Einzelfall umfassend und unter Abwägung aller für und gegen die Selbstständigkeit sprechenden Aspekte zu prüfen.
	Die im Gesetz genannten Kriterien waren darüber hinaus im Kontext mit der Vermutungsregelung des § 7 Abs. 4 SGB IV zu sehen. Danach konnte die BfA bei Annahme von mindestens drei der Kriterien und einer nicht ausreichenden Mitwirkung des betroffenen Selbstständigen bei der Aufklärung des Sachverhalts die Beweislast für das Vorliegen bzw. Nicht-Vorliegen der Scheinselbstständigkeit umdrehen.

Dieses Vorgehen der BfA ist zwar nunmehr nicht mehr möglich - jedoch hat sich die BfA aus der Erfahrung des Autors von mittlerweile ca. 25 Verfahren, in denen er Selbstständige gegenüber der BfA vertreten hat, auch in der Vergangenheit hieran häufig nicht gehalten.
Vielmehr greift sich die BfA im ersten Schritt ein oder zwei Aspekte im Einzelfall heraus, die gegen die Selbstständigkeit sprechen und gründet darauf Ihre Argumentation. Am häufigsten wird dabei der Vorwurf der "Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers" erhoben. Eine klassische und vollständige Prüfung und Subsumtion der bislang im Gesetz enthaltenen fünf Kriterien, bezogen auf den Sachverhalt im Einzelfall, hat der Autor bisher in keinem Fall erlebt. Es zeigte sich vielmehr, dass die BfA bei entsprechender "Gegenargumentation" das Thema Scheinselbstständigkeit relativ schnell fallen lässt und sich auf die Frage der Rentenversicherungspflicht konzentriert.

Somit ist der BfA zwar die Möglichkeit der Umkehr der Beweislast genommen - da dies in der Vergangenheit aber ohnehin kaum von Bedeutung war, wird sich der Wegfall dieser Regelung auch nicht gravierend bemerkbar machen.

Also: Das Thema Scheinselbstständigkeit wird den Selbstständigen erhalten bleiben.

Im Fokus der BfA steht ganz eindeutig die Frage der Rentenversicherungspflicht. Diese ist bereits erfüllt, wenn der Selbstständige regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt und auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig ist. Diese beiden Kriterien des § 2 Abs. 1 Nr. 9 SGB VI bestehen nach wie vor auch weiterhin!

Geändert wurde lediglich die Höhe des Einkommens, welcher der vom Selbstständigen angestellte Arbeitnehmer zu erhalten hat, damit er als versicherungspflichtig gilt: hier beträgt das Mindestgehalt nunmehr 401,00 EUR.

Diese Regelung tritt aber abweichend von den anderen Bestimmungen erst am 01.04.2003 in Kraft. Spätestens ab diesem Zeitpunkt müssen Arbeitsverträge und Zahlungen angepasst werden, wenn das bisherige Gehalt unter 401,00 EUR liegt - sonst gilt der Angestellte nicht als versicherungspflichtig im Sinne des SGB und somit wird das Kriterium "eigener Mitarbeiter" nicht mehr erfüllt, was dann umgehend zur Rentenversicherungspflicht führt!

Also: Das Risiko der Rentenversicherungspflicht ist auch durch die neuen Gesetzesänderungen nicht minimiert worden.

Die Aussichten der Selbstständigen in Hinblick auf Scheinselbstständigkeit und Rentenversicherungspflicht haben sich auch durch das "Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt" nicht wesentlich verändert bzw. verbessert.

Man kann davon ausgehen, dass die BfA nach ihrer bisherigen Vorgehensweise auch weiterhin verfahren wird. Rechtlich sind zwar die fünf Kriterien zur Scheinselbstständigkeit im Gesetz nicht mehr existent - faktisch werden sie aber mit großer Wahrscheinlichkeit auch weiterhin von der BfA selektiv angewandt werden.

Unabhängig davon kann die BfA ohnehin Prüfungen auf Scheinselbstständigkeit durchführen und wird dies sicherlich, nicht zuletzt aufgrund des zwischenzeitlich aufgebauten spezialisierten Behördenapparates ("Clearingstelle"), auch tun.

Das bereits in der Vergangenheit für Selbstständige viel größere Risiko der Rentenversicherungspflicht hat sich dabei überhaupt nicht verändert. Deshalb sollte man darauf auch in Zukunft die besondere Aufmerksamkeit legen - ohne dabei allerdings die Risiken der Scheinselbständigkeit völlig aus den Augen zu verlieren.