IT-Berater zwischen Scheinselbständigkeit und Arbeitnehmerüberlassung

Die gesetzlichen Regelungen zur Arbeitnehmerüberlassung finden sich im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG). Demnach liegt eine erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung vor, wenn der Arbeitgeber (Verleiher) gewerbsmäßig einem anderen Unternehmen (Entleiher) Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlässt (§ 1 Abs. 1 AÜG). Übersteigt die Dauer der Überlassung 12 Monate, so wird vermutet, dass der Arbeitgeber (Verleiher) eine (ebenfalls erlaubnispflichtige) Arbeitsvermittlung betreibt (§ 1 Abs. 2 AÜG). Das AÜG wird dabei auch gegen den Willen der betroffenen Mitarbeiter angewendet, d.h. unabhängig davon, ob diese als Arbeitnehmer behandelt werden oder lieber selbständig und frei bleiben möchten.

Handelt es sich um eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung, so führt dies einerseits gemäß § 9 AÜG zur Unwirksamkeit der Verträge zwischen Verleiher und Entleiher sowie dem Leiharbeitnehmer. Dies hat wiederum zur Folge, dass nach § 10 Abs. 1 AÜG ein Vertrag zwischen dem entleihenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer als zustandegekommen gilt. Alle drei Parteien können sich auf diesen fiktiven, qua Gesetz entstandenen Vertrag berufen. Dies hätte für beide Vertragspartner vielfältige sowohl arbeitsrechtliche (z.B. Kündigungsvorschriften, Lohnfortzahlung etc.) als auch sozialrechtliche (Krankenversicherung, Arbeitslosenversicherung etc.) Folgen.

Sowohl der Verleiher wie auch der Entleiher können weiterhin mit einem Bußgeld wegen Ordnungswidrigkeiten gemäß § 16 AÜG belegt werden. Außerdem steht dem Leiharbeitnehmer gegenüber dem Verleiher ein Schadensersatzanspruch nach § 10 Abs. 2 AÜG zu.

Zur Beurteilung des vermuteten Sachverhalts Arbeitnehmerüberlassung hat die Bundesanstalt für Arbeit "Durchführungsanweisungen (DA) zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG)" erlassen, die zur Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung von Werk- und selbständigen Dienstverträgen dienen soll. Diese Anweisungen enthalten sie eine Reihe von Kriterien, die zur Abgrenzung zwischen "Arbeitnehmer" und "freier Mitarbeiter" herangezogen werden können.

So heißt es unter 1.4 der Durchführungsanweisungen, dass gegen eine Arbeitnehmerüberlassung und für einen Werkvertrag u.a. insbesondere spricht: - "Vereinbarung und Erstellung eines qualitativ individualisierbaren und dem Werkunternehmer (freier Mitarbeiter) zurechenbares Werkergebnis - unternehmerische Dispositionsfreiheit des Werkunternehmers (freier Mitarbeiter) gegenüber dem Besteller (Auftraggeber) - Weisungsrecht des Werkunternehmers (freier Mitarbeiter) gegenüber seinen im Betrieb des Bestellers tätigen Arbeitnehmern, wenn das Werk dort zu erstellen ist (Auftraggeber) - Tragen des Unternehmerrisikos, insbesondere der Gewährleistung, durch den Werkunternehmer (freier Mitarbeiter) - erfolgsorientierte Abrechnung der Werkleistung"

Unter 1.41.1 der Durchführungsanweisungen wird der Begriff Werkergebnis genauer definiert. Es heißt dort: "Voraussetzung für einen Werkvertrag ist u.a., dass das zu erstellende Werk von vornherein ausreichend genau beschrieben ist, um so die erforderliche qualitative Individualisierung vornehmen und das Werkergebnis dem Werkunternehmer (freier Mitarbeiter) zuordnen zu können. ... Ein typisches Element des Werkvertrags ist der projekt- und erfolgsbezogene Einsatz ... im Betrieb des Werkbestellers (Auftraggebers)."

Die zu erbringende Leistung muss nach 1.41.2 der Durchführungsanweisungen "präzise beschrieben sein". Da dies im Rahmen der Softwareerstellung zu Beginn eines Projektes häufig nicht möglich ist, sollte es genügen im Vertrag die Tätigkeit als solches (z.B. "Entwicklung eines Programms zur Auftragsabwicklung") zu beschreiben und auf die Konkretisierungen im Zuge des Projektes zu verweisen.

Weiterhin wird ein Werkvertrag gemäß 1.42.1 der Durchführungsanweisungen dadurch gekennzeichnet, dass der Werkunternehmer (freier Mitarbeiter) weitgehend frei über Ausbildung und Einarbeitung, Arbeitszeit, Urlaub und Freizeit sowie Überwachung der Arbeitsabläufe bestimmen kann. Zwar spricht die organisatorische Eingliederung des freien Mitarbeiters in die Arbeitsabläufe des Auftraggebers eher für eine Arbeitnehmerüberlassung, jedoch weist 1.42.2 der Durchführungsanweisungen daraufhin, dass betriebliche Gegebenheiten berücksichtigt werden müssen. Unabhängig davon muss es sich aber stets um ein abgrenzbares Werk handeln.

Gemäß 1.44 der Durchführungsanweisungen wird davon ausgegangen, dass die Vergütung bei einem Werkvertrag regelmäßig entweder als Pauschalpreis oder nach Aufwand gezahlt wird. Gleichzeitig enthält dieser Punkt der Durchführungsanweisungen die Aussage: "Dies schließt die Abrechnung nach Stundensätzen in bestimmten Fällen nicht aus". Somit stellt sich auch die aufwandsgemäße Honorierung nach Stunden, wie in der IT-Branche üblich, als werkvertragsgemäß dar.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat sich mit der Frage der Anwendbarkeit des AÜG bereits mehrfach befasst. In seinem Urteil vom 09.11.1994 (NZA 1995, 572) führt das BAG aus, dass die Anwendung des AÜG nur dann in Betracht kommt, wenn die Tätigkeit die eines Arbeitnehmers darstellt und sagt hierzu weiter: "Selbständige können nicht als Leiharbeitnehmer an Entleiher überlassen werden." Dies läuft letztlich auf die Frage hinaus, ob der betreffende freie Mitarbeiter als Selbständiger oder als (Schein)Arbeitnehmer betrachtet wird. Dazu sagt das BAG in der gleichen Entscheidung: "... die Arbeitnehmerüberlassung ist dadurch gekennzeichnet, dass dem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die er seinen Vorstellungen und Zielen gemäß in seinem Betrieb wie eigene Arbeitnehmer einsetzt. Die entliehenen Arbeitskräfte sind vollständig in den Betrieb des Entleihers eingegliedert und führen ihre Arbeiten allein nach dessen Weisungen durch. Dagegen beschränkt sich die Vertragspflicht des Verleihers auf die Auswahl des Arbeitnehmers. Sie endet, sobald er dem Entleiher die Arbeitskraft zur Verfügung gestellt hat. Er haftet nur für das Verschulden bei der Auswahl des Arbeitnehmers.

Im Gegensatz dazu wird bei einem Werk- oder Dienstvertrag ein Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen." Für den IT-Bereich mit der bereits erwähnten häufigen Konstellation "IT-Berater - Unternehmensberatung (Bodyleaser) - Endkunde" bedeutet dies, dass es einen Unterschied machen kann, ob der IT-Berater nur vermittelt wird oder die Unternehmensberatung den IT-Berater im Rahmen eines eigenen Projektes beim Endkunden einsetzt. Dies bestimmt sich insbesondere nach der vertraglichen Gestaltung.

Das BAG hat hierzu allerdings klargestellt, dass es auf den "tatsächlichen Geschäftsinhalt, der sich aus der getroffenen Vereinbarung und deren praktische Durchführung ergibt" ankommt. "Stehen beide nicht in Einklang, ist die faktische Vertragsausführung maßgebend" (BAG, Urteil vom 09.11.1994, NZA 1995, 572). Im Zweifel ist also entscheidend, wie und unter welchen Bedingungen die Leistungen erbracht werden. Ob der Vertrag dabei den Titel "Werkvertrag" oder "Dienstvertrag" trägt, ist zweitrangig. Die Anwendbarkeit des AÜG setzt demnach voraus, dass es sich nicht um einen Selbständigen sondern um einen Arbeitnehmer handelt.

Zur Differenzierung sagt das BAG in seiner Entscheidung vom 22.06.1994 (NZA 1995, 462): "... ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters (Dienstvertrag) durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der der zur Dienstleistung Verpflichtete steht. Danach ist Arbeitnehmer, wer seine Dienstleistung im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation zu erbringen hat ... selbständig ist, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann." Für selbständige IT-Berater, die via Unternehmensberatung beim Endkunden tätig sind, kommt somit der Frage der Eingliederung in die betrieblichen Abläufe eine entscheidende Bedeutung zu.

Auch hierzu hat das BAG bereits Stellung genommen: "Eine Eingliederung derjenigen Personen ... setzt voraus, dass diese Personen selbst in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingegliedert werden, so dass dieser die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über deren Arbeitseinsatz auch nach Zeit und Ort zu treffen hat, er die Personalhoheit über diese Personen hat" (BAG, Urteil vom 13.05.1992, NZA 1993, 357). Inwieweit dies der Fall ist, wird jeweils nur einzelfallabhängig auf Basis des Vertrags und der tatsächlichen Durchführung zu entscheiden sein.

Das AÜG ist nicht auf Selbständige sondern nur auf Arbeitnehmer und Mitarbeiter, die als solche bzw. als Scheinarbeitnehmer eingestuft werden, anwendbar. Die oben genannten Kriterien der Rechtsprechung definieren den Rahmen, innerhalb dessen aber ein erheblicher Spielraum hinsichtlich der vertraglichen Gestaltung und der konkreten Durchführung besteht. Kernpunkte sind dabei Fragen der persönlichen Abhängigkeit und der Eingliederung in die Arbeitsorganisation. Da diese Aspekte heute schon aus Gründen der Scheinselbständigkeit meist entsprechende Beachtung finden, reduziert sich damit auch das Risiko der (unerlaubten) Arbeitnehmerüberlassung. Dennoch dürfte grundsätzlich eine rechtliche Prüfung der vertraglichen und tatsächlichen Situation für alle Beteiligten sinnvoll sein.