GULP - Knowledge Base: Selbstständig oder angestellt?

Zur Renaissance der Scheinselbstständigkeit

(Februar 2009)

Autor: Rechtsanwalt Dr. Benno Grunewald

In den vergangenen Jahren hatte die DRB (Deutsche Rentenversicherung Bund) ihren Fokus eindeutig auf die Jagd nach Selbstständigen mit einem Auftraggeber und der daraus resultierenden Rentenversicherungspflicht gerichtet. Dies war insbesondere darin begründet, dass die ursprünglich im Gesetz enthaltenen Kriterien für die Annahme einer Scheinselbstständigkeit bzw. Arbeitnehmereigenschaft im Jahre 2003 gestrichen wurden. Da somit der DRB in jedem Einzelfall wieder die volle Beweisführung oblag, richtete sich das Interesse der DRB auf die Rentenversicherungspflicht, die - zumindest nach der Papierform - leichter zu beweisen ist. Seit einiger Zeit stelle ich nun fest, dass die DRB ganz offensichtlich das Thema Scheinselbstständigkeit wieder entdeckt hat und verstärkt versucht, Selbstständige in ein sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis zu definieren.

Kriterien pro und kontra Selbstständigkeit!

Da es - wie oben bereits erwähnt - die ehemals im Gesetz enthaltenen fünf Kriterien nicht mehr gibt, reduziert sich die aktuelle gesetzliche Regelung auf folgende Definition: "Beschäftigung ist die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers" (§ 7 Abs. 1 SGB IV

). Demnach kann also selbst bei einer Eingliederung und Weisungsgebundenheit nicht zwangsläufig eine abhängige und damit sozialversicherungspflichtige Beschäftigung angenommen werden: Beide Aspekte werden vom Gesetzgeber explizit lediglich als "Anhaltspunkte" bezeichnet.

Dies korrespondiert mit der Rechtsprechung des BAG (Bundesarbeitsgericht) und des BSG (Bundessozialgericht). Beide Gerichte haben mit ihrer Rechtsprechung über Jahrzehnte eine Vielzahl von Kriterien pro und kontra Selbstständigkeit formuliert.

Für eine selbstständige Tätigkeit spricht beispielsweise, dass der Selbstständige

nicht seine Arbeitskraft im Allgemeinen, sondern sein Know-how für einen bestimmten Zeitraum anbietet.
in der Wahl des Orts und der Zeit der Leistungserbringung grundsätzlich frei ist.
sein Honorar je Auftrag neu verhandelt und vertraglich nicht gebunden ist.
die freie Wahl der Aufträge und des Auftraggebers hat und Aufträge auch ablehnen kann.
seinen Auftrag weitgehend selbstständig erfüllt und vertragliche Vorgaben lediglich einen Rahmen bilden.
sein Honorar nur bei tatsächlicher Leistungserbringung und nicht im Falle einer Erkrankung oder bei Abwesenheit (Urlaub) erhält.
nicht in ein Zeiterfassungssystem des Auftraggebers bzw. Kunden einbezogen ist.
keine Mitarbeiter-Vergünstigungen erhält.
selbst Kapital für die eigene Ausstattung (Computer, Notebook, Software, Online-Anschluss, Telefon, Pkw) einsetzt.
seine eigenen Fortbildungen selbst finanziert.
das unternehmerische Risiko trägt, bezüglich eventueller Mängel der Leistung sowie hinsichtlich der Haftung.
eigene Visitenkarten sowie eigenes Briefpapier mit Logo verwendet.
ständig Kontakte zu Vermittlern und potentiellen Auftraggebern pflegt.
unternehmerisch auftritt und sich und seine Leistungen anbietet (eigene Website, Profil in Freiberufler-Datenbanken etc.).

Diese und weitere Aspekte muss die DRB eigentlich in jedem Einzelfall prüfen und bewerten. Tatsächlich zeigt die Praxis, dass die oben erwähnten fünf Kriterien zwar längst aus dem Gesetz verschwunden sind, nicht aber aus den Köpfen einiger Mitarbeiter der DRB. So wird zum Beispiel immer mal wieder danach gefragt, ob der Selbstständige für seinen aktuellen Auftraggeber zuvor als Arbeitnehmer tätig war oder ob der Auftraggeber des Selbstständigen andere fest angestellte Mitarbeiter hat, die eine dem Selbstständigen vergleichbare Tätigkeit ausüben - beides Bezüge zu ehemaligen gesetzlichen Kriterien.

Fallbeispiel 1
Dieses aktuelle Mandat betrifft einen Selbstständigen, der bereits seit über 20 Jahren im IT-Bereich selbstständig tätig ist und dabei eine Vielzahl verschiedener Auftraggeber hatte. Und auch in dem von der DRB als sozialversicherungspflichtig betrachteten Zeitraum war der Selbstständige für zwei Auftraggeber parallel tätig, bei denen es sich jeweils um Unternehmensberatungen handelte. Endkunde war hier eine Bank. Die von der DRB inkriminierte Tätigkeit übte der Selbstständige über fünf Monate an drei Tagen in der Woche aus. Aus nahe liegenden Gründen fand die Tätigkeit in den Räumen der Bank statt; der Selbstständige war dabei nicht in das Zeiterfassungssystem des Unternehmens eingebunden. Die DRB begründete ihre Auffassung, dass hier ein sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis vorliege, ausschließlich mit dem Argument, der Selbstständige sei in die betriebliche Organisation der Bank eingegliedert und unterliege deren Weisungen.

Fallbeispiel 2
In diesem ebenfalls aktuellen Mandat geht es um einen Selbstständigen, der von 2001 bis 2006 drei verschiedene Auftraggeber hatte. Von Januar 2006 bis Dezember 2007 war der Selbstständige für einen Auftraggeber tätig. Die DRB sieht hier das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses als gegeben an und erließ einen entsprechenden Bescheid. Hauptargumente der DRB sind in diesem Fall - neben der Aspekte Eingliederung und Weisungsgebundenheit - die Behauptungen, der Selbstständige würde ohne eigenen Kapitaleinsatz tätig werden und seine Leistungen würden einen Honoraranspruch begründen, so dass er ohne (Einkommens-)Risiko tätig sei.

Der Scheinselbstständigkeit vorbeugen

Diese aktuellen Fallbeispiele zeigen, dass die Argumente der DRB, mit denen Selbstständige zu Arbeitnehmern und Auftraggeber bzw. Endkunden zu Arbeitgebern werden, teilweise einseitig ausgerichtet und fast absurd erscheinen.

Wie können Selbstständige nun die Argumente der DRB entkräftigen? Zunächst einmal kommt in diesem Zusammenhang den Verträgen eine erhebliche Bedeutung zu. Hierin sollten keine Regelungen und Formulierungen enthalten sein, die für eine abhängige Beschäftigung sprechen könnten. Grundsätzlich gilt: Je weniger geregelt ist, desto besser. Ich halte daher im Übrigen die häufig verwendeten Präambeln, wonach die Vertragsparteien bewusst keinen Arbeitsvertrag begründen wollen, jeder Partei für sich selbst verantwortlich sei etc. nicht für hilfreich, sondern eher für kontraproduktiv. Derartige Formulierungen stoßen die DRB geradezu mit der Nase darauf, dass die Parteien es offensichtlich für möglich halten, dass ihr Vertrag als Arbeitsvertrag interpretiert werden könnte; abgesehen davon, dass solche Absichtserklärungen ohnehin kaum rechtliche Wirkung entfalten.

Neben der vertraglichen Seite kommt der praktischen Ausgestaltung der Tätigkeit große Bedeutung zu. Wie wird der Vertrag gelebt? Wie sieht die konkrete Ausübung der Tätigkeit aus? Welche Rahmenbedingungen werden seitens des Endkunden gesetzt? Worin unterscheidet sich die Tätigkeit des Selbstständigen von denen der festen Mitarbeiter des Endkunden?

Der Selbstständige sollte versuchen, seine besondere Rolle und Position deutlich zu machen und zu dokumentieren. So belegen beispielsweise Stundenaufschreibungen mit unregelmäßigen Stundenzahlen eine individuelle Ausgestaltung der Arbeitszeit. Auch sollten - sofern möglich - Tätigkeiten nicht nur beim Endkunden vor Ort, sondern auch zu Hause oder im eigenen Büro erbracht werden.

Fünf Jahre Wartezeit

Die DRB weist immer wieder darauf hin, dass die Rentenbeitragszahlungen der Absicherung der Selbstständigen fürs Alter dienen und daher in deren Sinne sind. Dazu schreibt die DRB in ihrer Broschüre "Selbstständig - wie die Rentenversicherung Sie schützt" u.a.: "Wer per Gesetz oder freiwillig in der Rentenversicherung ist, profitiert von einem umfassenden Leistungspaket, das in dieser Form bei keinem anderen Anbieter erhältlich ist. Das kann sich sowohl im Alter, als auch nach einem Unfall bezahlt machen".

Was bedeutet dies für Selbstständige konkret? Gemäß § 50 SGB VI

beträgt die Wartezeit - das heißt die Voraussetzung für den Bezug von Rente - mindestens fünf Jahre. Regelmäßig werden Selbstständige aber nur für einen bestimmten Zeitraum zu Zahlungen verpflichtet, der aufgrund der Verjährungsfristen maximal vier Jahre betragen kann. Sofern ein Selbstständiger demnach zu Zahlungen verpflichtet wird, wären diese für ihn verloren; es sei denn, er zahlt "freiwillig" weiter Beiträge an die DRB.

Abschließend noch ein Originalzitat aus einem Schreiben der DRB aus einem sozialgerichtlichen Verfahren, bei dem es für den Kläger - zurzeit 37 Jahre alt - um die Zahlung von Rentenversicherungsbeiträgen für einen Zeitraum von drei Jahren in Höhe von ca. 8.000 Euro geht. Ich hatte die Anfrage gestellt, welche Rentenansprüche der Kläger für seine Leistungen erwerben würde. Antwort der DRB: "Ob der Kläger einen Anspruch auf Regelaltersrente erwirbt, wird erst bei Vollendung des 67. Lebensjahres zu prüfen sein". Hierzu verbietet sich meines Erachtens jeglicher weiterer Kommentar!

Fazit

Die Praxis der DRB in Sachen Scheinselbstständigkeit hat sich von der gesetzgeberischen Intention des sozialrechtlichen Schutzes bestimmter Selbstständiger offenkundig entfernt. Es geht nicht mehr darum, wirklich schutzbedürftigen Scheinselbstständigen zu einem ordentlichen abgesicherten Arbeitsverhältnis zu verhelfen. Dies ist eine wie ich meine sehr eigenwillige Auslegung des Solidaritätsprinzips, der sich Selbstständige gerade und insbesondere in der IT mit allen legalen Mitteln entziehen sollten, vor allem, wenn sie ohnehin bereits privat fürs Alter vorgesorgt haben.

Weitere Informationen zum Thema erhalten Sie vom Autor Dr. Benno Grunewald.

Der Autor behält sich alle Rechte am Artikel vor. © 2009 Dr. Benno Grunewald

Update März 2009: Alles noch offen
Sie haben in Ihren Kommentaren danach gefragt, ob in den im Artikel erwähnten Beispielen eine Scheinselbstständigkeit nachgewiesen wurde. Dr. Grunewald sagte uns dazu: "Alle genannten Verfahren laufen noch und sind bislang nicht abgeschlossen." Wir halten Sie auf dem Laufenden.

Kommentare zu diesem Artikel:

"Da ich mit Förderung der damaligen Bezeichnung Arbeitsamt in 1995 und der Förderung der sechsmonatigen Zuschüsse in die Selbständigkeit entlassen wurde, darf die DRB mal gepflegt spazieren gehen. :-) (Mai 2012)"

"Sehr inforemativ! Mich würde interessieren, was genau unter den Begriffen "Tätigkeit nach Weisungen" und "Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers" zu verstehen ist. Wenn man in einem Projekt mitarbeitet, sind diese Kriterien dann gegeben? Unter welchen Umständen? (März 2012)"

"Sehr interessanter und informativer Beitrag. Ich bin Freiberufler und das genau in einer Branche, die es gerade wieder einmal arg beutelt bzw. die DRB beutelt so Einige. Ich selbst bin komplett ordnungsgemäß angemeldet und bezahle auch für meine Rente ein und zwar bin ich aufgrund meines Berufes dazu verpflichtet. Der Tip mit den Verträgen ist mir zwar nicht neu, werde mir dahingehend aber noch mal einen Rechtsbeistand zur Rate ziehen. (Januar 2012)"

"Danke (Mai 2011)"

"Interessanter Artikel, die praktischen Vorschläge lassen jedoch zu wünschen übrig. Zumindest wird das Thema DRB gut behandelt. (März 2011)"

"Sehr Informativ, da ich neu in dieser Branche bin. Es zeigt mir das ich Höllisch aufpassen muss, durch sogenannte Arbeits-Vermittler, oder Unterauftragsgeber unter dem direkten Auftragsgeber der aber nichts von einem Unterauftragsgeber weiß und dieser Unterauftragsgeber meint, für die Vermittlung eines Auftrages ein Dauer Honorar, von dem Stundenentgelt sich zu genehmigen, mit dem Forderungshinweis; "dass es üblich ist" nach dem es aufflog. Und ohne Vollmacht oder Genehmigung, Erlaubnis wie auch immer, die Rechnungen in original behält und eine andere in Rechnung stellt, aber im Nachhinein dann doch nach der original Rechnung abzurechenen mit dem Jenigen, wenn die Honorare überwiesen sind. Ups war das lang. (Januar 2011)"

"Sehr Informativ, ich bin in in eine Sache hineingekommen, wo heute mein Steueranwalt sagt, dass war eine Selbstscheinständigkeit. Nun weiß ich nicht, ob das im Nachgang mit dem Finanzamt isrgendwelche Nachteile hat oder haben kann. Für mich steht lediglich fest, das ich ein Opfer war. Wie soll ich mich verhalten? (Januar 2011)"

"sehr informaitiv und man sieht das die gesetze nicht immer ein schutz sind. die leute sind sich der sache nicht bewußt, dass wir ein freies europa haben und mit der ost seite konkurieren müssen. (Dezember 2010)"

"Top informativ und bereits als Nachschlagewerk ausgedruckt. Ich finde es mehr als verwerflich (aber leider auch nur allzu bekannt), dass ein Staat auf Grund leerer Haushaltskassen Gesetze FÜR den Sozialschutz genau GEGEN diesen verwendet... Ist eigentlich mittlerweile (Ende 2010) ein Urteil zu den genannten Fallbeispielen gefällt worden? (November 2010)"

"Auch für mäßig verdienende im Bau-Ingenieurbüros wird diese Rechtauslegung gefährlich: Wenn ich nach 15-jähriger freiberuflicher Tätigkeit verabrede ein sehr kleines Büro (2,5 P feste Belegschaft incl Unternehmer) mit noch starker Bindung an die Muttergesellschaft aus der herausgegründet wurde, für zunächst nicht bestimmte Zeit zu unterstützen, dann bringt mir das Angestelltenverhältnis NUR nachteile: * Zwangsumstellung von Privater Krankenversicherung aus gesetzl. KV -> Verlust von 12T€ Altersrückstellung, und Rest des Lebens doppelten Monatsbeitrag. * Keinerlei Kündigungsfrist da Firma so klein ! * Die Wahrscheinlichkeit, das es in zwei Jahre keine Zusammenarbeit mehr gibt ist sehr groß -> Verlust der Rentenversicherungsbeiträge. ==>> Das stresst, und lässt Verständnis für H4-Dauerkunden aufkommen. (März 2010)"

"Es bleibt ja richtig, staatlich Scheinselbständigkeit verhindern zu wollen, aber in der IT-Branche sind die üblichen Kriterien einfach quatsch. Ich verstehe, daß der Staat Geringverdiener vor Einbußen bei den Sozialversicherungen etc. schützen soll, man kennt die Beispiele aus Branchen wie Bau, Transport etc. aus dem TV. Aber bei sehr gut verdienenden, freien IT-Experten, die scheinselbständig seien, weil die IT-Projekte viele Monate laufen, geht der Kriterienkatalog einfach fehl. Wenn man als Kriterium eine Einkommensgrenze (Stundensatz) einführen würde, rechnerisch orientiert etwa an den Grenzen zur Versicherungspflicht in der PK, wäre das Problem der falschen Kategorisierung in der IT-Branche weitestgehend gelöst. (Juni 2009)"

"Hier liegt (wie auch in vielen anderen Fällen) ein Eingriff in die Vertragsfreiheit zugunsten des Sozialstaates vor. In Deutschland füttert man irgendwo immer die Sozialkassen. Die Gesetzte werden so formuliert, dass ihre Interpretation reine Willkür ist. Wenn man die hohe Steuerlast dazu betrachtet, sollte man sich überlegen schon in jungen Jahren sein Business in ein Freelancer freundlicheres Umfeld zu verlegen. Das ist schließlich auch Globalisierung. (März 2009)"

"Sehr hilfreich, vielen Dank! Ich schließe mich aber einer vorgenannten Anfrage an: Wurde in den Fallbeispielen eine Scheinselbständigkeit rechtskräftig nachgewiesen? (März 2009)"

"Klasse! Genau mein Thema. Ich halte das für Willkür der DRB. Deren Ziel ist ja nicht, uns in (scheinbar) sichere, beschützende und glücklichmachende Festanstellungen zu drücken, sondern uns Geld abzuknöpfen. (März 2009)"

"Sehr informativer Artikel! (März 2009)"

"Ist die Beschaeftigung sozialversicherungspflichtiger Angestellter fuer den Freiberufler nicht auch ein Grund GEGEN Scheinselbstaendigkeit? Leider wird dieser Punkt nicht erwaehnt. (März 2009)"

"Sollte sich die finanzpolitische Lage in Deutschland weiter zuspitzen, werden die Politiker die Gruppe der Selbständigen weiter versuchen auszupressen. Wird uns der DRB im Alter dann versorgen; mitnichten!! Wie kann ein Freiberufler mit 20-jähriger selbständiger Tätigkeit zu einem Scheinselbständigen werden. Wieder die arbeitende bzw. leistende Gruppe soll wohl wieder die Zeche zahlen und nicht die Verursacher der Lage sowie Schmarotzer der Gesellschaft!! (Februar 2009)"

"Mich würde interessieren: sind die genannten Bescheide rechtskräftig geworden? (Februar 2009)"

"Da fällt mir nur eins ein. Die Scheinrente für Scheinselbstständige ;) (Februar 2009)"

""Die Praxis der DRB in Sachen Scheinselbstständigkeit hat sich von der gesetzgeberischen Intention des sozialrechtlichen Schutzes bestimmter Selbstständiger offenkundig entfernt." Der Mann hat recht! Leider ist die Frage der Altervorsorge damit immer noch nicht geklärt, war aber auch nicht Inhalt des Artikels. Bedeutet aber, nicht zahlen (können) ist im Alter direkt dann der Einstieg in die Sozialhilfe ;=( (Februar 2009)"