GULP - Knowledge Base: Wohl und Wehe des Statusfeststellungsverfahrens, Teil 3

Teil 3: Was man sonst noch tun kann

(November 2009)

Autor: Jan Schneider, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Informationstechnologierecht

Auch die in Teil 2 geschilderten Maßnahmen – dies muss nochmal deutlich betont werden – sind angesichts der derzeitigen Haltung der DRB mitnichten ein Garant für einen erfolgreichen Abschluss des Verfahrens. Oftmals liegt der Mehrwert der in Teil 2 beschriebenen Vorgehensweise vordringlich darin, dass Fehler vermieden werden, welche die Erfolgsaussichten einer gerichtlichen Überprüfung der Entscheidung der DRB verringern oder gar gegen Null tendieren lassen. Nicht zuletzt deshalb sind die Parteien gut damit beraten, die Thematik der Scheinselbstständigkeit bereits frühzeitig, idealer Weise schon beim Vertragsschluss und vor Beginn der Vertragsdurchführung im Blick zu halten:

Gestaltung der Vertragsbeziehung

Nach dem in den Teilen 1 und 2 Gesagten lässt sich das Risiko der Feststellung einer Scheinselbstständigkeit durch vertragliche Regelungen zwar nicht wirksam präventiv ausschließen. Zumindest aber können durch eine entsprechende Ausgestaltung der Vertragsunterlagen mögliche Argumentationsansätze der DRB reduziert und gleichzeitig die eigene Argumentation gestärkt werden. Es lohnt sich also, die vertraglichen Regelungen mit Blick auf das Risiko einer Scheinselbstständigkeit zu gestalten:

Vermieden werden sollten z. B. grundsätzlich alle solchen Regelungen, die indirekt oder gar direkt auf eine Weisungsgebundenheit des freien Mitarbeiters oder auf dessen Eingliederung in die Betriebsorganisation beim Auftraggeber hindeuten oder eine solche gar verbindlich festlegen. Regelungen wie z. B. "Die im Einzelnen zu erbringenden Leistungen werden dem freien Mitarbeiter vom Auftraggeber vorgegeben" oder "Der Auftragnehmer erbringt die Leistungen grundsätzlich vor Ort beim Auftraggeber" sprechen für ein einseitiges Direktionsrecht des Auftraggebers bzw. für die Eingliederung des Auftragnehmers in die fremde Organisation und haben daher in einer mit Bedacht gestalteten Vereinbarung über freie Mitarbeit in aller Regel nichts zu suchen. Spätestens bei gehäufter Verwendung derartiger Vertragsklauseln wird es in der Regel kaum glaubwürdig sein, wenn die Parteien gegenüber der DRB dann argumentieren möchten, dass die tatsächlichen Umstände der Leistungserbringung erheblich anders gelagert seien.

Umgekehrt kann es hilfreich sein, die Eigenverantwortlichkeit des freien Mitarbeiters zu betonen und hierbei ggf. auch ausdrücklich klarzustellen, dass er nicht den Weisungen des Auftraggebers unterliegt. Der Vertrag sollte den freien Mitarbeiter berechtigen, die in der jeweiligen Leistungsbeschreibung vereinbarten Leistungen in zeitlicher, fachlicher und örtlicher Hinsicht vollständig frei zu planen, zu organisieren und durchzuführen. Natürlich reicht es aber nicht aus, solche Sätze in den Vertrag zu formulieren, wenn sich an anderer Stelle gleichzeitig Regelungen finden, die diese Eigenverantwortlichkeit des freien Mitarbeiters direkt oder indirekt wieder einschränken.

Als weiteres Beispiel sollte der freie Mitarbeiter ausdrücklich die Freiheit haben, zur Leistungserbringung Dritte einzusetzen (eigene Mitarbeiter oder Subunternehmer). Als Kompromiss mag man dies ggf. von der vorherigen Zustimmung des Auftraggebers abhängig machen, die dieser dann aber nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes verweigern dürfen sollte.

Schließlich sollte der freie Mitarbeiter unbedingt die Möglichkeit haben, auch Aufträge anderer Auftraggeber anzunehmen. Soweit der Auftraggeber fürchtet, hieraus Nachteile zu erleiden – z. B. weil der freie Mitarbeiter in zeitliche Engpässe geraten könnte –, lässt sich ggf. mit ergänzenden vertraglichen Regelungen eine gewisse "Mindestverfügbarkeit" sicherstellen, ohne dass der freie Mitarbeiter hierdurch unangemessen in der Eigenverantwortlichkeit seiner Leistungserbringung oder in der freien Wahl seiner Auftraggeber eingeschränkt wird.

Eine große Bedeutung kommt weiter der Gestaltung der Leistungsbeschreibung zu. Als Grundsatz lässt sich hier festhalten, dass die vom freien Mitarbeiter zu erbringenden Leistungen soweit als irgend möglich abschließend beschrieben werden sollten. Denn je weniger diesbezüglich konkret vereinbart ist, umso mehr kann dies – jedenfalls aus Sicht der DRB – dafür sprechen, dass die einzelnen Leistungen jeweils "auf Zuruf" und somit faktisch nach Weisung des Auftraggebers erbracht werden. Wer also beabsichtigt, die Leistungsbeschreibung mittels einer Leerformel wie "Der freie Mitarbeiter erbringt Leistungen im Bereich der Qualitätssicherung" zu verwenden, sollte tunlichst prüfen, ob sich die Aufgaben des Freelancers nicht doch präziser und abschließender beschreiben lassen.

Untauglich ist es dagegen, im Vertrag kategorisch festzustellen, dass Scheinselbstständigkeit nicht vorliege oder dass die Parteien einvernehmlich davon ausgehen, dass der freie Mitarbeiter seine Leistungen als selbstständiger Unternehmer erbringt. Auch vertragliche Feststellungen wie z. B. diejenigen, dass der freie Mitarbeiter seine Krankenversicherung etc. selbst übernimmt, sich selbst versichert, auch wesentlich für andere Auftraggeber tätig ist etc., hindern die DRB nicht an einer Bewertung der tatsächlichen Umstände.

Wenig erheblich ist in der Regel auch die Bezeichnung des Vertrags und der Parteien. Dennoch spricht es für Konsequenz und rundet das Bild ggf. ab, wenn diese Formulierungen sich deutlich von den für einen Anstellungsvertrag üblichen Termini unterscheiden.

Vertragsdurchführung

Wie schon gesagt entfalten die vertraglichen Bedingungen bei der Beurteilung des sozialversicherungsrechtlichen Status eher "Indizcharakter" und eröffnen ggf. Argumentationsmöglichkeiten. Ausschlaggebend sind letztlich, jedenfalls nach Auffassung der Gerichte, die tatsächlichen Umstände, d. h. wie der vereinbarte Vertrag tatsächlich gelebt wird. Sollte also das Vertragsverhältnis in tatsächlicher Hinsicht wider den vertraglichen Abreden im Sinne einer abhängigen Beschäftigung gelebt werden und dies der prüfenden Behörde zur Kenntnis gelangen, werden sich diese Umstände durch die Vorlage des Vertrages in aller Regel nicht widerlegen lassen.

Wenn man also das Risiko der Feststellung einer abhängigen Beschäftigung möglichst weitgehend minimieren möchte, so muss bei der tatsächlichen Leistungserbringung ständig darauf geachtet werden, dass möglichst keine Indizien verwirklicht werden, die für eine abhängige Beschäftigung sprechen. Zur Überprüfung kann wieder der von der Rechtsprechung entwickelte Kriterienkatalog herangezogen werden, z. B. indem die in Teil 2 zu den tatsächlichen Umständen beispielhaft formulierten Fragen regelmäßig abgearbeitet werden.

Natürlich ist es – auch der DRB – hinlänglich bekannt, dass die Arbeit der IT-Freelancer in der Praxis häufig nicht den unternehmerischen Idealfall darstellen kann. Nicht selten müssen aus Projekterfordernissen heraus auch "arbeitnehmerähnliche" Arbeiten verrichtet werden, häufig auch vor Ort beim Kunden. Dennoch lassen sich durch einige Umsicht und auch Selbstdisziplin im Rahmen der Vertragsdurchführung viele indiziell auf eine abhängige Beschäftigung hindeutende Verhaltensweisen vermeiden, ohne dass die Qualität der Leistungserbringung im Projekt leidet.

Hilfreich: Der "Scheinselbstständigkeits-Check"

Die in diesem Teil 3 der Artikelserie genannten Tipps stellen eine beispielhafte Auswahl aus einer Vielzahl von Aspekten dar, die bei der Gestaltung der Vertrags- und Leistungsbeziehung zwischen dem Freelancer und seinem Auftraggeber von Bedeutung sein können. Wer als Freelancer die Zusammenarbeit auch im Lichte der Problematik der Scheinselbstständigkeit wirklich optimal gestalten und damit von dieser Zusammenarbeit langfristig und ohne böses Erwachen profitieren möchte, kann gut damit beraten sein, die rechtliche Thematik gemeinsam mit seinem Rechtsberater im Rahmen eines "Checks" zu besprechen. Das Gleiche gilt unbedingt auch für Unternehmen, die wiederholt und/oder längerfristig Freelancer einsetzen.

Bei einer solchen Prüfung trägt der Rechtsberater idealer Weise zunächst im Dialog mit dem Freelancer bzw. dem Auftraggeber – oder unter Umständen mit beiden Parteien gemeinsam – sämtliche relevanten Informationen zusammen. Sodann führt der Rechtsberater eine individuelle Bewertung durch und zeigt Möglichkeiten auf, wie man die Gestaltung der Vertrags- und Leistungsbeziehung zwischen Freelancer und Auftraggeber mit Blick auf die Thematik der Scheinselbstständigkeit optimieren kann. In der Regel führt ein solcher "Check" zu wertvollen Erkenntnissen, deren Umsetzung sowohl dem Freelancer als auch dem Auftraggeber langfristig einen erheblichen Mehrwert für die unternehmerische Zusammenarbeit der Parteien bringt.

Jan Schneider ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Informationstechnologierecht und Partner des Düsseldorfer Büros der Sozietät SKW Schwarz Rechtsanwälte

. Seit über zehn Jahren berät er sowohl Anbieter als auch Anwender in allen Bereichen des Informationstechnologierechts, des Rechts der neuen Medien und im Urheberrecht.

Kommentare zu diesem Artikel:

"Vielen Dank für diese ausführliche Darstellung! Das hat mir sehr geholfen. Ich bin zwar nicht in der IT beschäftigt, sondern freier Grafiker, aber das ganze trifft auch auf mich zu. Ich bin seit mittlerweile 14 Jahren selbständig und habe die ganze Zeit für diverse und immer wechselnde Kunden (in aller Regel Werbeagenturen) gearbeitet. Ich erfülle sämtliche der fünf alten Kriterien, die bis 2003 galten, aber auch - bis auf ganz wenige Ausnahmen - diejenigen in dieser Artikelserie genannten. Bisher hatte ich auch nie Probleme. Nun habe ich aber zuletzt für einen Kunden (eine der großen deutschen Werbeagenturen) gearbeitet, und die waren mit meiner Arbeit sehr zufrieden, so dass sie mich - für verschiedene Projekte - immer wieder gebucht haben. So kamen am Schluss 12 Monate zusammen, in denen ich auschließlich für diese Agentur gearbeitet habe (das erste Mal seit ich Freelancer bin ein so langer Zeitraum). Und jetzt DARF ich nicht mehr für die arbeiten, obwohl beide Seiten mit dem Arbeitsverhältnis sehr zufrieden sind! Das empfinde ich als absurd! Zumal ich als Freelancer viel besser verdiene, als das im Angestelltenverhältnis jemals der Fall wäre. Es muss mich also mit Sicherheit niemand vor Ausbeutung schützen! Ich überlege jetzt auch, ein Statusfeststellungsverfahren einzuleiten, wobei es mir nicht um das Verhältnis zu dieser einen Agentur geht, sondern ich möchte grundsätzlich offiziell bescheinigt bekommen, dass ich eindeutig selbständig bin und immer war. Diese 12 Monate am Stück sind nur ein 'Ausreißer' nach oben, und es hätte jederzeit wieder vorbei sein können, ich habe schon öfter erlebt, dass es nach etlichen Wochen/Monaten von heut auf morgen hieß: Danke, das wars erstmal. Und das ist ja auch in Ordnung so, dann betreibe ich wieder ein wenig Akquise und werde morgen oder nächste Woche woanders sein. Nun weiß ich, wie vorsichtig man beim Statusfeststellungsverfahren vorgehen muss und werde das ganze entsprechend umsichtig angehen. Vielen Dank nochmal für diese Artikelserie! (September 2010)"

"Ganz ehrlich: Der Artikel ist unterhaltsam, aber nicht hilfreich. Was wissen wir mehr? Nichts, ausser, das sim Fall eines aufgedrängten Statusüberprüfung ein Anwalt einzuschalten ist, da man alleine keine Chance hat. Und selbst der Anwalt hat nur eine (höchstens) 50/50 Chance. (PS. Soviel zum Thema unternehmerisches Risiko des Anwalts, weil verdienen tut der immer.) (August 2010)"

"Der Artikel war sehr hilfreich und informativ. Es ist jedoch äußerst bedenklich, dass in Zeiten von Globalisierung und Wettbewerb ein solches Thema überhaupt noch akut ist. Die Bürokratie in unserem Land verhindert Unternehmertum und fördert stattdessen die Unterlasser. Die Mutigen, die das Risiko der Selbständigkeit auf sich nehmen, um ihre Ideen umzusetzen, werden auch noch dafür bestraft. Welche Behörde legt diesem Vorgehen denn den Riegel vor?! (Juni 2010)"

"Ok, dann bin ich nunmal ehrlich. Meine Erfahrung zeigt mir, dass interne Mitarbeiter selten in der Lage sind meine Arbeiten durchzufuehren. Der Neid gegenueber jemandem, der ''mehr'' verdient ist natuerlich immer da, nicht aber die Kompetenz. Vor kurzem versuchte ein Kunde mit mir einen ''Werkvertrag'' abzuschliessen, im Hinblick dass dieser einer Scheinselbststaendigkeit entgegenwirken solle - jedoch weigerte sich der Kunde anzugeben, wie das entgueltige Werk aussehen soll (Pflichtenheft). Kurios. Aufgrund dieses Erlebnisses scheint mir, dass man sich hier dieser Masche bedient den Vermittler um die Marge und den Selbststaendigen um seine Selbststaendigkeit zu betruegen. Dass Projekte nur selten laenger als drei Monate dauern, wird dann einfach ein Selbststaendiger ''fest'' eingestellt. Und kann dann nach 5,9 Monaten wieder entlassen werden. Der Auftraggeber spart - das ist fuer mich Betrug. Ich bedanke mich bei GULP fuer diesen Artikel. (Februar 2010)"

"Äußerst informativ, nur leider etwas zu spät. Ich stehe mitten in einem derartigen Verfahren und weiß im Moment noch nicht, wie es weiter gehen soll, wenn die Klage gegen die Ablehnung des Widerspruchs zum Bescheid negativ ausgeht. (Februar 2010)"

"Prima Artikel und zur rechten Zeit, da der Freiberuflermarkt im Engineering Bereich kollabiert ist und die Firmen sich hier keine Risiken aufbürden lassen möchten. Wie soll in High-Tech Berufen der Mitarbeiter nicht in die Arbeitsumgebung eingebunden sein, wenn er Software des Kunden benutzt, die gut und gerne 100000 EUR/Jahr kostet und die Ergebnisse gegen Spionage abgesichert werden müssen? Und wenn die Arbeitsumgebungen und Projekte hoch komplex sind, dauert es eben manchmal einige Jahre, bis so ein Projekt abgeschlossen ist. Das ist vollkommen weltfremd und vernichtet Flexibilität, die unsere Wirtschaft dringend braucht, denn der staatliche und firmeninterne Verwaltungsaufwand pro festangestellten Mitarbeiter ist schlicht und ergreifend irrsinnig. Eine realistischere Sicht wäre es, zu sehen, ob der Freiberufler die finanzielle Leistungsfähigkeit hat, jederzeit problemlos den Auftraggeber zu wechseln und Betriebsmittel vorhält, um ggf. Aufträge aus seinem Fachbereich in der eigenen Arbeitsumgebung durchzuführen. Das ist damit durchaus eine Frage der Stundensätze. Jemand, der schlechter bezahlt wird als ein fester Mitarbeiter, kann sich notwendige Finanzpuffer nicht aufbauen. Hier sollte also der Schutzaspekt greifen. (Dezember 2009)"

"Seien wir doch mal ehrlich: Die meisten Beschäftigungen SIND Scheinselbständigkeiten. Man sitzt 5 Tage die Woche beim Kunden und tut das, was auch die internen Mitarbeiter tun (würden). Kein Wunder, dass dem Wildwuchs nun Einhalt gebiten wird. (Dezember 2009)"

"Auch ich halte die Artikelserie für eine äußerst hilfreiche Zusammenfassung wichtiger Gesichtspunkte zum Thema. Etwas ausführlicher hätte der Autor auf die Gestaltung der Leistungsbeschreibung eingehen können, denn hier liegt aus meiner Sicht der Schlüssel zur Lösung. Wenn Auftraggeber klare Gewerke mit eindeutigen Abnahmekriterien formulieren und zu einem vom Dienstleister/Freelancer kalkulierten Komplettpreis vergeben würden, hätte die Behörde kaum mehr einen Ansatzpunkt für ihr Treiben. Aber das ist allemal mehr Aufwand, als in den Markt zu rufen: Wer bietet mir den niedrigsten Stundensatz (all in). (November 2009)"

"Nach der Lektüre ist man sehr viel schlauer - obwohl man den (berechtigten) Eindruck nicht los wird, gleichgültig wie man sich verhält, DRB hat immer noch ein Ass im Ärmel um die Parteien 'abzuzocken'. Interessant ist nur, dass diese Argumente bei der DRB selbst nicht angewandt werden. Denn wenn, würden die Räder dort nicht so rund laufen. Gerade auch dort sind sehr viele Freelancer so im Einsatz wie man eben nicht beschäftigt sein sollte. Ich selbst war 5 Jahre zu fast 80% dort. (November 2009)"

"1. Inhaltlich sehr informativ. Der Artikel gibt gute Hinweise, auf welche Aspekte man bei Vetragsgestaltung und bei der Projektdurchführung achten muss. Ich werde zuminest meinen Home-Office Freitag beibehalten und viele Mails auch zu und von meinen Home-Office senden. 2. Ich hätte es allerdings vorgezogen, dass diese Artikelserie von einem neutraleren Autor stammte. So könnte mann unterstellen, dass das Risiko eines Statusfeststellungsverfahrens besonderes betont wird, um dem Autor zu Kundschaft zu verhelfen. 3. Einige Projektvermittler beharren auf so ungeschickte Formulierungen in ihren Vertragsentwürfen, dass sich der Verdacht aufdrängt, sie wollten lieber einen von Ihnen abhängigen Scheinselbständigen 'produzieren', besonderes wenn dann auch noch der Freelancer zusagen soll, mögliche diesbezügliche Nachforderungen seitens Renten- und/oder Sozialversicherungsträger an den Vermittler zu übernehmen. (November 2009)"

"Kompliment! Diese dreiteilige Serie halte ich für sehr gut gelungen, obwohl es andererseits furchtbar ist, dass so eine Artikelserie überhaupt dringend erforderlich ist. Es ist schon traurig, zu sehen, wie das Gebilde 'Deutschland' von Jahr zu Jahr mehr von einem Rechtsstaat zu einer Bananenrepublik mutiert. (November 2009)"