BFH-Urteil erleichtert die Anerkennung als Freiberufler nicht

Inhalt dieses Artikels:
Die Tätigkeit eines Ingenieurs – oder nicht | Wann ist Software "trivial"? | Kriterien "Neuentwicklung" und "Ausbildung" | Die rückwirkende Einstufung als Freiberufler | Und die Finanzämter? | Die nötige Strategie | Checkliste: Sind Sie Gewerbetreibender oder Freiberufler?

Wer als selbstständiger Entwickler von Anwendungssoftware glaubt, durch das Bundesfinanzhof-Urteil (Az. XI R 9/03) im vergangenen Jahr von seinem Finanzamt automatisch als Freiberufler eingestuft zu werden, gibt sich unter Umständen einer falschen Hoffnung hin. Der Existenzgründerberater, Coach und Sachverständige Peter Brenner jedenfalls sieht sich in seinem Misstrauen bestätigt und berichtete GULP von den Erfahrungen seit Urteilsverkündung:.

Ganz klar, dass die Entscheidung des BFH im IT-Projektmarkt für Aufsehen gesorgt hatte, denn danach kann ein selbstständiger EDV-Berater, der Anwendungssoftware entwickelt, einen dem Ingenieur ähnlichen Beruf im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EstG ausüben und somit freiberuflich tätig sein. Die meisten EDV-Berater sahen in diesem Urteil die Lösung ihres Gewerbesteuerproblems.

Aber wie gehen die Finanzämter tatsächlich mit der geänderten Rechtsprechung um?

Generell: Das Urteil des BFH zeichnet sich durch mehrere schwammige Definitionen aus – wodurch die Einstufung eines Informatikers für Finanzbeamte schwierig bleibt und dadurch weiterhin subjektive Entscheidungswege überwiegen.

Das erste Problem: Wie lokalisiert man eine ingenieurvergleichbare Tätigkeit? Welche Kriterien sind anzuwenden? Woran ist eine solche Tätigkeit erkennbar?

Der BFH sagt dazu lediglich, dass die Aufgabe eines Ingenieurs darin besteht, auf der Grundlage natur- und technik-wissenschaftlicher Erkenntnisse und unter Berücksichtigung wissenschaftlicher Belange technische Werke zu planen, zu konstruieren und ihre Fertigung zu überwachen. Vermittelt man einem EDV-Berater diese Definition, so antwortet er aber häufig: "Meine Kunden bezahlen mich nicht für wissenschaftliche Ausarbeitungen, sondern für Problemlösungen." So mancher EDV-Berater erkennt auch nicht zwingend die wissenschaftliche Basis seiner Tätigkeit.

Gleichwohl genügt es als Beweis nicht, dem Finanzamt zu erklären, dass eine ingenieurvergleichbare Tätigkeit ausgeübt wird. Man muss Beweise liefern in Form von z. B. Referenzen und Arbeitsproben, wobei die Arbeitsproben zu erkennen geben müssen, dass deren Verfasser der Steuerpflichtige selbst ist. Das kann ein Problem sein, denn oft werden Dokumente mit dem Namen des Projektes, der Abteilung oder des Teams gekennzeichnet.

Auch hilft es nicht zu behaupten, Arbeitsproben seien aus Datenschutzgründen nicht vorhanden oder dürften nicht vorgelegt werden. Fehlen Beweise, kommt es zu einer Ablehnung der Freiberuflichkeit. Die Praxis zeigt, dass ein Entgegenkommen von Richtern und Finanzbeamten hier nicht zu erwarten ist.

Einige der vielen möglichen Merkmale zur Erkennung einer ingenieurvergleichbaren Tätigkeit. Einsatz von:

	Vorgehensmodellen
	Phasenkonzepten
	Methoden und Verfahren
	CASE-Tools sowie Hilfs- und Dienstprogrammen des Softwareengineerings
	Qualitätssicherung, Validierung und Testkonzeptionen
	Paradigmen des Softwareengineerings.

Allein an diesen komplexen und letztlich nur für den Spezialisten verständlichen Parametern ist erkennbar, wie schwierig es nach der reformierten BFH-Rechtsprechung für Finanzbeamte, Richter, Steuerberater und Rechtsanwälte ist, das so genannte "Ingenieurmäßige" bzw. eine ingenieurvergleichbare Tätigkeit zu erkennen und zu bewerten. Zum Beispiel gilt trotz vorhandener akademischer und wissenschaftlicher Definitionen des "Softwareengineering" das Projektmanagement als gewerblich, obwohl es eindeutig zur Planung gehört. Soviel zur Logik der neuen Rechtsprechung.

Nicht jede Tätigkeit im Bereich der Entwicklung von Anwendungssoftware ist nach Ansicht des Gesetzgebers freiberuflicher Natur. Die Entwicklung von so genannter Trivialsoftware zum Beispiel führt zur Gewerblichkeit.

Will der EDV-Berater ein Freiberufler sein, dann muss er qualifizierte Software durch eine klassische ingenieurmäßige Vorgehensweise (Planung, Konstruktion und Überwachung) entwickeln. Wann eine Software aber trivial ist und wann nicht – dies und die zugehörigen Kriterien definiert der BFH jedoch nicht.

Eine mittlerweile bewährte Empfehlung: Der Informatiker sollte durch Kennzahlen seiner Projekte die Entwicklung qualifizierter Software dokumentieren – so können Angaben zu Budget, Mitarbeiterzahl und -qualifikation sowie zur Anzahl entwickelter Module schnell deutlich machen, dass die Bezeichnung "trivial" völlig fehl am Platz ist.

In den vergangenen Monaten behaupteten Finanzämter immer wieder, dass zur erfolgreichen Anerkennung des Freiberuflerstatus eine zwingende Voraussetzung die Neuentwicklung von Software sei.

Diese Argumentation wird jedoch keinesfalls vom BFH bestätigt, im Gegenteil: In seinen einschlägigen Urteilen hat der BFH wiederholt festgestellt, dass nicht nur die neue Entwicklung von Software eine freiberufliche Tätigkeit ist.

Es ist nur natürlich, dass Finanzbeamte nur selten über ein ausgeprägtes Informatikwissen verfügen – und so oftmals nicht die Trennung zwischen Anwendungssoftware und Systemsoftware vollziehen können. Diese Grenze gilt als aufgehoben, umso stärker rückt die Ausbildung in den Fokus der Finanzämter.

Für Autodidakten gibt es hier nur noch eine Chance: Den Beweis des vorliegenden vergleichbaren Wissens nicht nur mit Hilfe von Ausbildungsdokumenten zu führen, sondern mit einer eindrucksvollen Dokumentation der eigenen Praxiserfahrung wie z. B. Veröffentlichungen, Literaturlisten, selbst durchgeführte Seminare, Seminare ohne Bescheinigungen, Training on the job, bestätigte Projektbeschreibungen inklusive Bestätigungen (zum Beispiel die bei GULP hinterlegten Referenzen).

Ein Selbstständiger, der seine Gewerbesteuererklärung für das Jahr 1999 erst im Jahr 2001 abgegeben hat, besitzt bis Ende 2005 die Möglichkeit eine rückwirkende Anerkennung als Freiberufler ab 1999 zu beantragen.

Dann sind allerdings neue Tatsachen vorzutragen und dem Finanzamt glaubhaft zu machen. Übrigens: Das neue BFH-Urteil zählt dabei nicht als neue Tatsache. Wird der Steuerpflichtige mit Hilfe einer strategisch überzeugenden Argumentation aber als Freiberufler anerkannt, so erhält er die Gewerbesteuer nebst einer Verzinsung von 6 Prozent pro Jahr erstattet. Auch die Erstattung der IHK-Beiträge ist möglich. Wenn sie vorhanden ist, gilt es diese Chance zu nutzen.

Die vergangenen Monate haben gezeigt, dass einige Finanzämter das BFH-Urteil schlichtweg ignorieren und sich weiterhin auf die frühere Rechtsprechung berufen. Andere Finanzämter suchen sich die zur Ablehnung einer Freiberuflichkeit passende Rechtsprechung von Finanzgerichten aus und – und begründen damit ihre Entscheidung. Wenn dann ein selbstständiger EDV-Berater für ihn günstige Finanzgerichtsurteile dagegen hält, kann es vorkommen, dass er mit dem Argument abgefertigt wird, dass es sich bei diesem Urteil um eine Einzelfallentscheidung gehandelt hatte, die in seinem speziellen Fall keine Anwendung finden kann.

Was Subjektivität in der Praxis bedeuten kann, zeigt der Fall eines EDV-Beraters:

Sein Teamkollege war im selben Projekt wie er tätig und zwar mit einer identischen Aufgabenstellung. Beide hatten die Mittlere Reife, beide absolvierten später am gleichen Institut eine Ausbildung zum DV-Kaufmann. Das Pech des besagten Beraters: Für ihn war ein anderes Finanzamt zuständig als für seinen Kollegen, der problemlos als Freiberufler akzeptiert wurde. Er selbst wurde dagegen zur Zahlung von Gewerbesteuer aufgefordert. Als der EDV-Berater gegen diesen Bescheid Einspruch einlegte und dabei auch die Entscheidung des anderen Finanzamtes anführte, teilte ihm Einspruchsstelle mit, dass beide Fälle nicht miteinander vergleichbar wären.

Das Ende der noch längeren Geschichte: Auch dieses Finanzamt konnte sich schließlich nicht der Argumentation verschließen und erkannte den EDV-Berater letztlich als Freiberufler an, wodurch dieser neben der Gewerbesteuer die IHK-Beiträge sowie die Kosten für eine doppelte Buchführung und Bilanzerstellung gespart hat.

Fazit 1: Die reformierte Rechtsprechung erleichtert die Einstufung von Informatikern als Freiberufler keineswegs.

Fazit 2: In der höchst diffusen Gesetzeslage, in der auch Gutachten zunehmende an Bedeutung gewinnen, ist derjenige entscheidend im Vorteil, der rechtzeitig und strategisch seine Argumentation vorbereitet. Daran hat sich auch nichts mit dem neuen BFH-Urteil geändert – zuallererst sollte der Steuerpflichtige versuchen, sich direkt mit seinem Finanzamt zu einigen. Weil: Klagen vor dem Finanzgericht warten oft jahrelang auf ihr Urteil und verursachen im Fall der Ablehnung in vielen Fällen hohe zusätzliche Zinszahlungen.

Die Feststellungslast für das Vorliegen einer freiberuflichen Tätigkeit trägt nach der Rechtsprechung des BFH der Steuerpflichtige. Der Schlüssel zum Erfolg ist dabei eine strategisch fundierte Beweisführung im Bereich der relevanten Informatikthemen – gegebenenfalls mit Hilfe eines professionellen Ratgebers.

Die Thematik "Gewerbesteuer" ist vielschichtig und die Kriterien der Abgrenzung zwischen Gewerbesteuerpflicht und Freiberuflichkeit sind unscharf. Somit verbietet sich eine pauschale Beurteilung – folgende Checkliste kann aber eine wichtige Orientierung geben:

Sofern Sie jedoch in jedem der drei Fragebereiche ( A bis C ) eine oder mehr der Fragen mit "Ja" beantworten können, ist die Möglichkeit zu einer Einstufung als Freiberufler gegeben. Ob dies zu konkreten aktuellen Aktivitäten Ihrerseits führen sollte, kann aber nur eine genauere Bewertung Ihrer Situation ergeben.

Weitere Informationen erhalten Sie von Peter Brenner.
Der Autor behält sich alle Rechte am Artikel vor. © 2005 Peter Brenner