Die Anerkennung als Freiberufler

Autor: Dr. Benno Grunewald, Rechtsanwalt

Bis vor nicht allzu langer Zeit konnte sich ein Selbstständiger in der IT nur dann eine Chance auf Anerkennung als Freiberufler ausrechnen, wenn er die nachfolgenden Kriterien erfüllte: Er musste entweder ein einschlägiges Diplom (Ingenieur, Informatiker oder Betriebswirt) in der Tasche haben oder vergleichbare Kenntnisse glaubhaft machen UND eine adäquate Tätigkeit ausüben. Das heißt, entweder als Betriebswirt in einem der Kernbereiche der Betriebswirtschaft oder als Informatiker überwiegend im Bereich der Systemsoftware tätig sein. Diese Voraussetzungen hatte der Bundesfinanzhof (BFH) in zahlreichen Entscheidungen definiert.

Im Mai 2004 sorgte der BFH dann mit einem neuen Urteil für Aufsehen, von dem sich viele IT-Selbstständige eine leichtere Anerkennung als Freiberufler versprachen. Wie sich die geänderte Rechtsprechung seitdem tatsächlich in der Praxis ausgewirkt hat, berichtet Rechtsanwalt Dr. Benno Grunewald.

Mit seiner Entscheidung vom 4. Mai 2004 hatte der BFH seine bis dahin währende Rechtsprechung aufgegeben, als Voraussetzung für die Anerkennung als IT-Freiberufler zwingend die Entwicklung von Systemsoftware zu verlangen (BFH, Urteil vom 04.05.2004, Az. XI R 9/03). Die Kernaussage dieser Entscheidung lautet: "Ein selbstständiger Diplom-Informatiker, dessen Ausbildung der Berufsausbildung der Ingenieure vergleichbar ist, übt seit Anfang der 90er-Jahre eine dem Ingenieurberuf ähnliche Tätigkeit i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG auch dann aus, wenn er (vorwiegend) Anwendersoftware entwickelt. Die gegenteilige Rechtsprechung des BFH ist insoweit durch die Entwicklung der tatsächlichen Verhältnisse überholt."

Dabei verlangt der BFH, "dass der Steuerpflichtige qualifizierte Software durch eine klassische ingenieurmäßige Vorgehensweise (Planung, Konstruktion und Überwachung) entwickelt."

Die Finanzämter sind mit der Umsetzung der neueren Rechtsprechung des BFH vollkommen überfordert, was mir auch schon mehrfach von Finanzbeamten ohne Umschweife bestätigt wurde. War schon die alte Differenzierung zwischen Anwender- und Systemsoftware nicht gerade einfach zu beurteilen, so ist die Anforderung, die Tätigkeit des Selbstständigen auf eine Ingenieurvergleichbarkeit zu prüfen, für das Finanzamt im Grunde nicht zu leisten.

Hinzu kommt, dass der BFH meint "nicht jede Tätigkeit im Bereich der Entwicklung von Anwendersoftware ist eine freiberufliche i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EstG" und in diesem Zusammenhang den Begriff "Trivialsoftware" verwendet. Allerdings ist dies meiner Erfahrung nach in der Praxis zu vernachlässigen, da der Begriff einerseits vom BFH nicht näher erläutert wird und andererseits (fast) jeder IT-Selbständige in komplexen und anspruchsvollen Projekten tätig ist, die alles andere als trivial sind.

Konkret wirkt sich die neue Rechtsprechung dahingehend aus, dass der Darstellung der Tätigkeit des Selbstständigen eine noch höhere Bedeutung zukommt als in der Vergangenheit. Wichtig ist, insbesondere die Art und Weise der Tätigkeit sowie die eingesetzten Methoden und Verfahren zu beschreiben, um darüber eine ingenieurvergleichbare Tätigkeit für das Finanzamt glaubhaft zu machen.

Weiterhin versuchen die Finanzämter, die Messlatte der Ingenieurvergleichbarkeit auch bei der Systemsoftwareentwicklung anzulegen. Dies ist jedoch meines Erachtens unzulässig, da sich die neue Rechtsprechung explizit auf die Anwendersoftwareentwicklung bezieht. Für die Systemsoftwareentwicklung hat der BFH zu keinem Zeitpunkt (zusätzlich) eine Ingenieurähnlichkeit gefordert, weil nach seiner Ansicht die Entwicklung von Systemsoftware gerade die Vergleichbarkeit mit dem Ingenieur begründet.

Auch die Richter an den Finanzgerichten können die Tätigkeit eines IT-Selbstständigen eigentlich nicht wirklich beurteilen. In der Vergangenheit haben sie dies trotzdem nicht selten getan. Aufgrund der neuen Rechtsprechung zeigt sich nun aber, dass sich die immer schon vorhandene Tendenz der Finanzgerichte, Gutachten einzuholen, erheblich verstärkt hat. Außerdem sind die Anforderungen der Finanzgerichte an die vom Selbstständigen vorzulegenden Unterlagen insbesondere in Hinblick auf die Tätigkeit qualitativ und quantitativ deutlich gestiegen.

Die Ergebnisse der neuen Rechtsprechung sind einerseits

	deutlich bessere Chancen als Freiberufler anerkannt zu werden
	leichtere Darlegung der Inhalte der Tätigkeit ohne Rücksicht auf Systemsoftware
	Fokus richtet sich weniger auf Inhalte als auf Verfahren und Methoden

und anderseits

	gesteigerte Anforderungen an die Darlegung der Ingenieurvergleichbarkeit der Tätigkeit
	Fokus richtet sich mehr auf formale Aspekte wie Umfang und Komplexität der Tätigkeit
	neue Anforderungen führen häufiger zu Gutachten insbesondere bei den Finanzgerichten.

Somit sollte jeder IT-Selbstständige, der noch nicht explizit als Freiberufler eingestuft ist, prüfen lassen, wie hoch seine Chancen sind, diesen Status zu erlangen.

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