Vertrags- und Steuerrecht für IT-Selbstständige: Informationen und Hinweise

Inhalt dieses Artikels:
Vertragsauslegung und Vertragsarten | Unwirksamkeit nachvertraglicher Wettbewerbsverbote | Salvatorische Klausel in Verträgen | Altes Eisen Scheinselbstständigkeit? | Rentenversicherungspflicht bleibt weiter aktuell | Umsatzsteuer bei Auslandsbezug | Gewerbesteuer und Freiberuflichkeit

Ende Januar referierte der unter IT-Freiberuflern bekannte Rechtsanwalt Dr. Benno Grunewald auf einem Freiberufler-Stammtisch in München sehr anschaulich zum Thema Vertrags- und Steuerrecht für IT-Selbstständige. GULP war vor Ort und hat die wesentlichen Aussagen dieses interessanten und vor allem inhaltsreichen Abends für seine Leser zusammengefasst. Herausgekommen ist eine kompakte Übersicht über vertrags- und steuerrechtlich relevante Informationen für IT-Freiberufler.

"Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften", steht in § 133 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB). Übertragen auf Vertragsauslegungen bedeutet dies, dass es im Streitfall völlig nebensächlich ist, wie ein Vertrag benannt ist. Nur weil ein Vertrag als "Werkvertrag" bezeichnet ist, muss es noch lange kein solcher sein. Maßgeblich ist nicht der Name des Vertrages, sondern was in ihm vereinbart ist. Geprüft wird immer die Idee bzw. der Wille hinter dem Vertrag.

Welche vertragstypischen Verpflichtungen sich bei den im IT-Projektmarkt am häufigsten verwendeten Vertragsarten "Werkvertrag" und "Dienstvertrag" ergeben, ist in den §§ 611 und 631 BGB definiert:

Voraussetzung für das Vorliegen eines Werkvertrages ist die genaue Spezifizierung des Werkes bzw. der Leistung (Aussehen, Funktion). Im Gegensatz dazu wird im Dienstvertrag meist die Erbringung einer Dienstleistung mittlerer Art und Güte vereinbart. Einen weiteren Unterschied zwischen beiden Vertragsarten gibt es hinsichtlich der Gewährleistung, denn nur beim Werkvertrag hat der Auftraggeber Gewährleistungsansprüche im Rahmen der gesetzlichen und rechtlichen Regelungen. Auch kann er die Zahlung verweigern, wenn der Freiberufler nicht vertragsgemäß gearbeitet hat. Beim Dienstvertrag ist dagegen eine Haftung weitaus schwieriger nachzuweisen. Aufgrund des Vorgesagten erscheint es logisch, dass im Zweifelsfall der Auftraggeber auf einem Werkvertrag bestehen wird, während der Freiberufler mit einem Dienstvertrag wesentlich besser gestellt ist. Vor Gericht werden dann die Argumente hin- und hergeschoben. Letztendlich gilt: Ist der vermeintliche Werkvertrag inhaltlich gar keiner, dann wird er automatisch zum Dienstvertrag.

Erfahrungsgemäß sind laut Dr. Grunewald 80 bis 90 Prozent aller Werkverträge mit IT-Selbstständigen in Wirklichkeit Dienstverträge, da ihnen eine ausreichend konkrete Beschreibung der zu erbringenden Leistung fehlt.

Das Thema Wettbewerbsverbote wurde in der GULP Knowledge Base bereits vielfach behandelt:

	Landgericht Düsseldorf zum Wettbewerbsverbot (Juli 2004)
	Wenn ein Wettbewerbsverbot für Freiberufler "sittenwidrig ist" (März 2004)
	Wettbewerbsverbot mit "integrierter" Karenzentschädigung? (Dezember 2003)
	BGH-Urteil zum Wettbewerbsverbot vom 10. April 2003 (Juli 2003)
	Wettbewerbsverbote ohne Zusage einer Karenzentschädigung unwirksam (Januar 2003)
	Zankapfel Wettbewerbsverbot (Dezember 2002)

Nach aktuellem Stand der Rechtsprechung ist ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot unwirksam, wenn:

Diese drei Voraussetzungen müssen erfüllt sein, damit das Wettbewerbsverbot als unwirksam gilt. Ein zusätzliches Argument wäre noch die Spezialisierung, die aber nach neuester Rechtsprechung (BGH-Entscheidung) nicht zwingend notwendig ist.

Bei Vorliegen der oben genannten Kriterien ergibt sich eine gewisse wirtschaftliche Abhängigkeit des Freiberuflers von seinem Auftraggeber, so dass der Freiberufler den gleichen Schutz wie ein Arbeitnehmer genießt und hier eine Rechtsprechung angewandt wird, die sonst nicht für Freiberufler gilt.

In § 139 BGB heißt es: "Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde." Um zu vermeiden, dass ein Vertrag komplett wegfällt, nur weil er in einem Punkt nichtig ist (z.B. würde ein unwirksames Wettbewerbsverbot gleich den ganzen Vertrag kippen) enthalten Verträge die so genannte Salvatorische Klausel. Diese besagt, dass der Vertrag auch dann noch wirksam bleibt, wenn eine seiner Klauseln unwirksam ist. Der BGH hat hierzu jedoch im Jahr 2002 entschieden, dass auch bei Vorliegen einer Salvatorischen Klausel geprüft werden muss, ob die unwirksame Vertragsbedingung nicht doch zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages führt. Damit stellt die Klausel keinen Automatismus dar.

Das Thema Scheinselbstständigkeit ist nahezu aus der öffentlichen Diskussion verschwunden. Jedoch sollten insbesondere Freiberufler, die bereits im Jahr 2002 selbstständig tätig waren, das Thema zumindest heuer noch im Hinterkopf behalten. Da der Deutsche Rentenversicherungsbund (DRB), ehemals BfA, bis zu vier Jahre rückwirkend Sozialversicherungsbeiträge einziehen kann, können Freiberufler auch noch im Jahr 2006 nachträglich zum Beitragszahler gemacht werden.

Zum Verständnis: Im Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis 31. Dezember 2002 initiierte die rot-grüne Regierung das "Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit", das - entgegen der Namensgebung - die Bedingungen zur Anerkennung als Selbstständiger verschärfte. Zur Prüfung der Selbstständigkeit wurden nun die fünf Kriterien - eigener Mitarbeiter, ein Auftraggeber, vergleichbare Tätigkeit, unternehmerisches Handeln und vorherige Beschäftigung beim Auftraggeber – herangezogen. Trafen drei dieser Punkte zu, erfolgte die Einstufung als scheinselbstständig und die BfA (heute DRB) konnte rückwirkend für bis zu vier Jahre Sozialversicherungsbeiträge einfordern. Die Beweislast wurde auf den Freiberufler abgeschoben.

Allerdings kollidierten die aufgestellten Kriterien dann mit der Idee der ICH-AG, so dass diese ab 1. Januar 2003 mit dem neuen "Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt" wieder zu den Akten gelegt wurden; die Beweislast ging wieder auf die BfA bzw. DRB über. Das bedeutet, dass ab 2007 die Gesetzgebung der Jahre 1999 bis 2002 zur Scheinselbstständigkeit nicht mehr gilt. Anders verhält es sich dagegen mit der Rentenversicherungspflicht.

Die Gesetzesänderung zum Januar 2003 hatte keine Auswirkungen auf die Rentenversicherungspflicht, so dass ein Selbstständiger nach wie vor rentenversicherungspflichtig ist, wenn er

Treffen diese beiden Punkte zu, dann kann die DRB ebenfalls für bis zu vier Jahre rückwirkend Rentenbeiträge nachfordern. Bei Prüfungen schickt die DRB entweder einen Fragebogen oder, was immer häufiger vorkommt, gleich den Überweisungsbeleg. Hier heißt es aufgepasst, denn wird eines der beiden vorgenannten Kriterien nicht erfüllt, kippt das ganze Gebilde und es besteht keine Rentenversicherungspflicht. Als Mitarbeiter zählen auch Familienangehörige. Diese dürfen beschäftigt werden, sofern die Tätigkeit etwas mit der Freiberuflichkeit zu tun hat (z.B. Reinigungskräfte) und ihr Mindestgehalt mehr als 400 Euro beträgt.

Vor allem der zweite Punkt stellt für viele Freiberufler eine Problematik dar, da sie ihre Projekte meist über ein und denselben Projektanbieter und damit im Wesentlichen über hauptsächlich einen Auftraggeber abwickeln. Dabei ist die Formulierung "auf Dauer" reine Auslegungssache, da es dazu bislang keine Rechtsprechung gibt. Erfahrungsgemäß betrachtet die DRB Vertragsverhältnisse die länger als ein Jahr bestehen als rentenversicherungspflichtig, so die Erfahrung von Dr. Grunewald. Zur Problematik "ein Auftraggeber" gibt es ein rechtskräftiges Urteil des Sozialgerichtes Aachen zugunsten eines IT-Beraters, der über drei Jahre lang für einen Auftraggeber tätig war. Weitere Argumentationshilfen können sein:

Der Nachweis, dass man für den einen Auftraggeber nur deshalb länger tätig war, weil der Wechsel zu anderen Auftraggebern - nur, um von der DRB nicht als rentenversicherungspflichtig eingestuft zu werden - den Freiberufler wirtschaftlich schlechter stellen würde. Auch der Abschluss privater Rentenversicherungen kann zumindest vorgetragen werden. Denn theoretisch gibt es dann keinen Grund mehr, den Freiberufler in einer gesetzlichen Rentenversicherung zu verpflichten, da er bereits selbst für sein Alter vorsorgt. Dazu gibt es aber bislang keine juristischen Entscheidungen.

Paradox an der Geschichte: Will der Freiberufler die Rentenversicherungspflicht umgehen, muss er raus aus der wirtschaftlichen Abhängigkeit. Will er sich aber vor Wettbewerbsverboten schützen, muss er eine solche gerade nachweisen. Womit dann ein Teil der Karenzentschädigung an die DRB gehen dürfte.

Empfehlung: Bereits bei der Vertragsgestaltung darauf achten, dass dem DRB keine Anhaltspunkte für eine arbeitnehmerähnliche Beschäftigung gegeben werden. Der Vertrag sollte

	keine vertragliche Verpflichtung des Freiberuflers enthalten, die vereinbarte Leistung persönlich zu erbringen,
	keine Einschränkung des Einsatzes eigener Mitarbeiter vorsehen,
	nicht unbefristet sein, da dieser sonst als Arbeitsvertrag anmutet und damit ein Indiz für Dauerhaftigkeit darstellt.

Im Streitfall muss der IT-Selbstständige meist einen langen Atem und eine gefüllte Geldbörse haben. In der Regel kommt bei einer Rückzahlung von Rentenbeiträgen für vier Jahre nicht selten ein Betrag von rund 20.000 Euro zusammen. Hinzu kommen bei einem anhängigen Rechtsstreit noch die Kosten des eigenen Anwalts und des Gerichts, die der Selbstständige bei einer Niederlage zusätzlich zu tragen hat. Einzig die Anwaltskosten des DRB entfallen, da sich dieser selbst vertritt. Eine Kosten-Nutzen-Abwägung ist deshalb in jedem Fall anzuraten.

Generell gilt, dass Rechnungen nicht umsatzsteuerpflichtig sind, wenn der Ort der Leistungserbringung nicht im Inland liegt. Spätestens bei einer Betriebsprüfung kann die folgende, typische Konstellation Schwierigkeiten nach sich ziehen: Der IT-Freiberufler wickelt über einen z.B. in der Schweiz sitzenden Projektvermittler ein in Deutschland stattfindendes Projekt ab. Handelt es sich um eine bloße Vermittlung, dann hat der Freiberufler aber nicht für den Vermittler in der Schweiz, sondern für den Kunden in Deutschland gearbeitet. Das würde bedeuten, dass er auf der Rechnung Umsatzsteuer ausweisen muss.

Wird jedoch vertraglich vereinbart, dass der Freiberufler das Projekt für den Schweizer Vermittler abwickelt und er dazu zufällig in Deutschland eingesetzt wird, ist die Sachlage wieder anders. Wichtig ist in einem solchen Fall also die vertragliche Konstellation. Besonderes verfahren wird die Situation dann, wenn es das ausländische Unternehmen zum Zeitpunkt einer Betriebsprüfung nicht mehr gibt. Dann steht schnell der Vorwurf der Steuerhinterziehung im Raum. Dr. Grunewald rät deshalb, alle Unternehmensinformationen und –unterlagen ausländischer Vertragspartner wie Verträge, Referenzen, Geschäftsunterlagen, Handelsregisterauszüge oder Inserate des Vermittlers aufzubewahren. Denn im Zweifelsfall ist immer der Freiberufler beweispflichtig!

Aufgrund des BFH-Urteils vom 04.05.2004 (Az. XI R 9/03, BStBl. II 2004, 989) ist die Unterscheidung zwischen Anwender- und Systemsoftware als Voraussetzung für die Anerkennung als Freiberufler in der IT irrelevant geworden. Somit haben sich die Chancen für IT-Selbständige deutlich erhöht, als Freiberufler anerkannt werden zu können.

Allerdings führt diese Entscheidung des BFH auch dazu, dass nunmehr sowohl die Finanzämter als auch die Finanzgerichte auf eine sogenannte "ingenieurmäßige" Tätigkeit Wert legen, ohne eigentlich zu wissen, was damit genau gemeint ist. Aus diesem Grunde ist der Darstellung der Tätigkeit gegenüber den Finanzämtern und Finanzgerichten besondere Aufmerksamkeit zu schenken. Jeder Selbständige, so Dr. Grunewald, sollte prüfen bzw. von einem Experten prüfen lassen, wie seine Chancen stehen, von der Gewerbesteuer befreit zu werden.

Nähere Informationen zu den dargestellten Themen erhalten Sie bei Rechtsanwalt Dr. Benno Grunewald.
Dr. Grunewald berät seit vielen Jahren IT-Selbstständige in den Bereichen Steuerrecht, Wettbewerbsverbot, Vertragsrecht, Rentenversicherungspflicht u. v. m. Rechtsanwalt Dr. Benno Grunewald