GULP - Knowledge Base: Vergütungsmodelle bei der Beschäftigung von Freiberuflern

Vergütungsmodelle bei der Beschäftigung von Freiberuflern

(Januar 2009)

Autorin: Elisabeth Keller-Stoltenhoff, Rechtsanwältin mit Schwerpunkt EDV/IT-Recht

Welche Vergütungsmodelle gibt es bei der Beschäftigung von Freiberuflern? Welche Vor- und Nachteile haben Vergütung nach Aufwand, Pauschalpreisvereinbarung und Festpreisvereinbarung? Wann ist laut Werk- und Dienstvertragsrecht die Vergütung fällig?

Vergütungsart

Im Werkvertrags- und Dienstvertragsrecht gibt es drei grundsätzliche Formen der Vergütungsvereinbarung. Dabei handelt es sich um

Vergütung nach Aufwand,
Pauschalvergütung
und Festpreisvereinbarung.

1. Vergütung nach Aufwand

Bei einer Vergütung nach Aufwand werden in aller Regel ähnlich der Bauwirtschaft nur so genannte Einheitspreise vereinbart, die für Material- und Zeitaufwand jeweils den Preis pro Einheit, also z.B. Preis pro Personen/Tag festlegen. Für den Auftragnehmer hat eine derartige Preisgestaltung den Vorteil, dass er praktisch kein Kalkulationsrisiko hinsichtlich des Arbeitsaufwandes hat, da dieser ihm in jedem Fall voll vergütet wird. Für den Auftraggeber dagegen bedeutet eine solche Vereinbarung ein erhebliches wirtschaftliches Risiko, da der Endpreis der Leistung für ihn im Vorfeld auch nicht annähernd eingeschätzt werden kann.

Die Abrechnung der Vergütung nach Aufwand erfolgt anhand von Leistungsnachweisen, die den geleisteten Aufwand dokumentieren. Beide Parteien sollten Interesse daran haben, dass ein solcher Leistungsnachweis vom Auftraggeber genehmigt wird. Dies ermöglicht dem Auftraggeber eine gewisse Kontrolle und dem Auftragnehmer die Sicherheit, dass die Erbringung seiner Leistungen nicht vom Auftraggeber bestritten werden kann.

Hinweis:
Für den Auftragnehmer empfiehlt sich hier die Regelung einer Genehmigungsfiktion z.B. dergestalt, dass der Auftraggeber innerhalb von 14 Kalendertagen schriftlich Einwände gegen die Richtigkeit des Leistungsnachweises geltend machen kann. Soweit er dies nicht tut, gilt der Leistungsnachweis als genehmigt, spätere Einwände sind dann ausgeschlossen.

Für Auftraggeber ist eine solche Genehmigungsfiktion eine gefährliche Regelung, führt sie doch dazu, dass er einen Leistungsnachweis einfach dadurch genehmigt, dass er ihn auf seinem Schreibtisch "vergisst". Spätere Einwände sind dann ausgeschlossen.

Bei der Vergütung nach Aufwand kann eine Obergrenze vereinbart werden (so auch Ziffer 6 der Einkaufsbedingungen der öffentlichen Hand für IT-Dienstleistungen, EVB-IT Dienstleistung). Hier gibt es Regelungen, z.B. in Ziffer 6 der EVB-IT Dienstleistungen, die festlegen, dass der Auftragnehmer auch bei Erreichen dieser Grenze zur vollständigen Erbringung seiner Leistungen verpflichtet ist. Dies bedeutet, dass der Auftragnehmer auch nach Erreichen der Obergrenze weiter leisten muss. Eine solche Klausel ist für den Auftragnehmer äußerst unangenehm und könnte in AGB unwirksam sein gemäß § 307 BGB

, da sie den Auftragnehmer unangemessen benachteiligen könnte.

Hinweis:
Durch die Klausel wird die Vereinbarung einer Vergütung mit Obergrenze zumindest einer Pauschalvereinbarung gleichgesetzt. Wird keine Obergrenze vereinbart, so gilt, dass die Vergütungspflicht und die Dienstleistungspflicht entfallen. Der Auftragnehmer könnte ein Weiterarbeiten von der Bewilligung weiterer Honorare abhängig machen.

Aufgrund der Klausel müsste der Auftragnehmer jedoch weitere Leistungen und Personentage erbringen, ohne dass ihm diese vergütet werden. Die Klausel bedeutet für den Auftraggeber ohne Zweifel einen großen Vorteil, da er das Kalkulationsrisiko nun völlig auf den Auftragnehmer abwälzen kann. Arbeitet der Auftragnehmer weniger als kalkuliert, erhält er lediglich das Honorar für die erbrachten Leistungen. Arbeitet er mehr und erreicht die Obergrenze, dann hat er ohne Honorar weiterzuarbeiten.

Bei einem Werkvertrag steht fest, was die vollständige Erbringung der Leistung ist, nämlich das abnahmefähige Werk. Es stellt sich die Frage, was bei einem Dienstvertrag, bei dem kein Erfolg geschuldet wird, also kein Werk zu erstellen ist, die vollständige Erbringung der Leistung sein könnte. Denkbar ist eine solche Regelung aber in Fällen, in denen die Erbringung der Dienstleistung bis zu einem noch nicht terminlich feststehenden Ereignis vereinbart wird, wie zum Beispiel Unterstützung des Projektleiters bis zur Endabnahme eines Systems, oder Rechtsanwaltsberatung bis zur Vertragsunterzeichnung. Eine Vergütung mit Obergrenze würde dann den Anspruch begründen, die Beratung auch dann fortzusetzen, wenn sich der Beendigungstermin anders als geplant verzögert.

Ist eine Vergütung nach Aufwand vereinbart, sind stets auch Regelungen zu Reisekosten, Reisezeiten und Nebenkosten zu treffen. Für den Auftraggeber ist es oft sinnvoll, diese Kosten entweder auszuschließen oder pro Personentag zu pauschalieren.

2. Pauschalvergütung

Bei der Pauschalpreisvereinbarung handelt es sich um einen festgelegten Betrag, mit dem alle vertraglichen Leistungen abgegolten sind. Das Risiko einer Massenänderung trägt in diesem Fall grundsätzlich der Auftragnehmer, wobei die Rechtsprechung bei wesentlichen Änderungen eine Preisanpassung des Pauschalpreises vorsieht. Wesentlich ist eine Leistungsänderung dann, wenn sie mehr als 20 Prozent des veranschlagten Aufwandes beträgt. Gerade in großen Projektverträgen sind derartige Mehrungen vor allem im Bereich des Zeitaufwandes nicht vollkommen ungewöhnlich.

3. Festpreisvereinbarung

Eine Festpreisvereinbarung, die ausdrücklich keine Vergütungsänderung zulässt, ist für den Auftraggeber am sichersten. Die Rechtsprechung geht hier teilweise so weit, derartige Festpreisvereinbarungen als selbstständige Garantieversprechen auszulegen. Im Falle einer Festpreisvereinbarung sind jedenfalls Nachforderungen des Auftragnehmers grundsätzlich ausgeschlossen. Die einzige Möglichkeit einer Preisanpassung stellt hier der unverschuldete Wegfall der Geschäftsgrundlage gem. § 313 BGB

dar. Die Anforderungen an einen solchen Wegfall der Geschäftsgrundlage übersteigen in jedem Fall aber nicht nur die klassischen Ursachen der Fehlkalkulation bzw. normalen Kostensteigerung, sondern auch das Risiko einer Leistungsmehrung oder -minderung weit jenseits der genannten 20-Prozent-Grenze.

Hinweis:
Die Vereinbarung eines Festpreises kommt dann in Betracht, wenn der Aufwand für die Dienstleistungen von vornherein sicher kalkuliert werden kann. Es ist auch zu bedenken, dass sich notwendige Absicherungen des Auftragnehmers gegen ungenaue Aufwandsschätzungen erhöhend auf die Vergütung auswirken können. Im Streitfall wird letztlich ein Sachverständiger hinzugezogen werden müssen, der das konkrete Vorgehen des Auftragnehmers auf die Vereinbarkeit mit dem Stand der Technik in dem hier fraglichen Bereich überprüft.

Fälligkeit

Bei Dienstleistungen ist der Honoraranspruch sofort nach Erbringung der Leistungen fällig. Vertraglich kann aber geregelt werden, dass die Leistung monatlich nachträglich und nur durch Vorlage einer prüfbaren Rechnung, also eines genehmigten Leistungsnachweises, fällig wird. Beim Werkvertrag wird die Vergütung mit der Abnahme des Werkes fällig. Der Auftragnehmer kann aber gemäß § 632a BGB

von dem Auftraggeber für in sich abgeschlossene Teile des Werkes Abschlagszahlungen für die erbrachten vertragsmäßigen Leistungen verlangen. Dies gilt auch für Materialien oder Teile des Werkes, die eigens angefertigt oder angeliefert sind. Der Anspruch besteht aber nur, wenn dem Auftraggeber Eigentum an den Teilen des Werkes oder an den übertragen Materialien oder Sicherheit hierfür geleistet wird.

Weitere Informationen zum Thema erhalten Sie bei Elisabeth Keller-Stoltenhoff. Sie ist Mitbegründerin der IT-Recht-Kanzlei

, München, und erfahrene Praktikerin bei der Gestaltung von IT-Verträgen sowie der Beratung bei IT-Projekten.

Kommentare zu diesem Artikel:

"Natürlich kennt man als Freiberufler die angesprochenen Themen und der eine oder andere wünscht sich dazu einfach detailliertere Informationen. Dennoch ist auch hier spannendes zu finden. Z.B. der Begriff der "Genehmigungsfiktion", die einen Nachteil für den Auftraggeber darstellt. Eine fehlende Genehmigungsfiktion werde ich auch in Zukunft akzeptieren, jedoch hervorheben, was für einen Vertrauensvorschuss ich damit liefere. (März 2009)"

"Das Informativste an diesem Artikel ist die Meinung des Webdesigners, welcher beginnt mit: "Als Webdesigner und Web Content Manager ...". Der zeigt, wie es tatsächlich laufen kann. Und zwar aus der Praxis. Zum Artikel selbst: Der ist von einer Juristin geschrieben, was man merkt. Ich weiß jetzt weder den Unterschied zwischen Festpreisvereinbarung und Pauschalvergütung noch ob Festpreisvereinbarung und Werkvertrag etc. etwas gemeinsam haben. Meine allgemeine Empfehlung: Grundsätzlich keine Verträge unterzeichnen, welche einseitig die finanzielle Vergütung begrenzen oder die zu erbringende Leistung unklar ist. So etwas kann eigentlich nur von jemanden unterschrieben werden, der sich in einer finanziellen Zwangslage befindet. (Februar 2009)"

"Vielleicht kann ja ein Teil 2 zu diesem Artikel Tips und Hinweise zum Themenkomplex der Spesen und Fahrtkosten geben? (Februar 2009)"

"Ich schließe mich dem Vorkommentar voll inhaltlich an. Bei dem Artikel fehlt mir schlicht die Tiefe. Er wirft m.E. mehr Fragen auf, als er beantwortet. (Februar 2009)"

"Kennen Sie den? Ein Mann hat sich in der fremden Großstadt mit dem Auto verfahren. Er fragt an der nächsten Ampel einen Passanten: "Wo bin ich?" Die Antwort: "In einem Auto". Also, es ist ja nichts falsch an dem Beitrag, aber so richtig sinnvoll erscheint er mir auch nicht. Er besteht in erster Linie aus rein theoretischen Erwägungen, die teilweise völlig praxisfremd sind. Welcher Projektanbieter wird sich eine "Genehmigungsfiktion" vom externen Mitarbeiter in den Vertrag diktieren lassen? Welcher externe Mitarbeiter, der nicht an der japanischen Hochschule für Kamikaze studiert hat, kann sich auf eine Festpreisvereinbarung für ein Projekt einlassen, dessen tatsächlichen Umfang in der Regel nicht einmal der Aufraggeber zu Anfang wirklich richtig abschätzen kann? Und: In der Regel ist der externe Mitarbeiter nicht direkt beim Endkunden vertraglich gebunden, sondern indirekt über eine Vermittlungsfirma. Über die juristischen Folgen dieser Konstellation für Vergütungsansprüche und überhaupt für die Regeln der Zusammenarbeit enthält der Beitrag exakt 0 - Null - Informationen. Fazit: Mit dem Artikel verhält es sich, wie mit so mancher teuer entwickelten Software - korrekt nach Spezifikation, ansonsten weitgehend unbrauchbar. (Februar 2009)"

"Die Frage, was der Unterschied zwischen einer Pauschalvereinbarung und einer Festpreisvereinbarung ist, wird nicht beantwortet. Ich war bisher immer davon ausgegangen, dass beides das gleiche ist. Ich denke, anderen Freiberuflern geht es ähnlich. (Februar 2009)"

"Als Webdesigner und Web Content Manager/Online Redakteur habe ich langjährig für ein größeres Unternehmen nach Stundenhonorer gearbeitet. Am Ende eines jeden Monats übergab ich eine Rechnung mit einer detaillierten Liste meiner Tätigkeiten. Es gab nie Probleme. Ein neuer Auftraggeber bestand auf Festpreisen. Ich schrieb einen detaillierten Auftrag. Leider nicht detailliert genug. Statt zwei Wochen zu arbeiten, wie geplant, musste ich drei Monate lang in Vollzeit nachbessern, denn der Kunde fand in Bereichen, an die ich nicht gedacht hatte, hunderte von Änderungsmöglichkeiten - angefangen von Design-Haarspaltereien bis zu technischen Details. Es ging um Millimeterarbeit bei der Platzierung von Eingabefeldern bis zu Streitigkeiten, wie viele Zusatzfunktionenen eine "Stichwortsuche" haben müsse. Genügt ein Captcha als Sicherung? wenn ja, welches? Oder muss die IP Adresse auch ermittelt werden? Und muss die Stichwortsuche auch PDFs durchsuchen und gesondert auflisten können? Und so weiter - ich musste erkennen, dass es einfach nicht möglich war, vorab an alles zu denken. Und das, obgleich mein Kostenvoranschlag den Umfang einer mittleren Broschüre hatte. Was Festpreise betrifft, bin ich nun geheilt - ich würde am liebsten nur noch nach Stundenhonorar arbeiten - ehrliches Honorar für ehrliche Leistung. Wenn ein Kunde den hundertsten Änderungsvorschlag hat, dann muss er es dann halt bezahlen. Leider muss ich aber sagen, dass die meisten Kunden Festpreise erwarten. Sie wollen einen Trabbi bezahlen und erwarten einen Rolls Royce. Als Vorsichtsmaßnahme muss ich einen Sicherheitspuffer einbauen, das verteuert die Sache. Da immer mehr Kunden Festpreise vergleichen und sich für den günstigsten Anbieter entscheiden, ist das ein Problem. Mein Beruf macht mir große Freude, abgesehen vom Vergütungsproblem. Ich bin dankbar, dass Frau Elisabeth Keller-Stoltenhoff dazu einen Artikel geschrieben hat und wünsche mir mehr Informationen und Erfahrungsberichte. (Februar 2009)"

"Dem ersten Kommentar bzgl. des zusätzlichen Fleisches ist vorerst nichts hinzu zu fügen. (Februar 2009)"

"Das Thema Ist ziemlich gut angerissen. Wobei mir aber bei der Erläuterung der Rechtslage etwas die Tiefe fehlt. Wobei sich das hier beschriebene in der Praxis aber etwas anderes darstellt. Denn selbst wenn ich einen Vertrag mit einer Mischregelung nach bestätigtem Aufwand und einer Genehmigungsfiktion habe kann es im Nachhinein passieren, dass der Auftraggeber die Richtigkeit des Aufwandes anzweifelt und die gezahlten Entgelte zumindest teilweise zurückfordert. Wie es mir leider schon passiert ist. Obwohl ja dann die Rechtslage, wie beschrieben, eindeutig ist, wird man sich dann aus pragmatischen Gründen wahrscheinlich doch zu einer Rückzahlung, wie ich, bereit erklären, wenn Satz "Sie wollen doch bestimmt noch mal einen Auftrag von uns haben ..." fällt. Was nur ein Beispiel sein soll wie es, im Gegensatz zur eindeutigen (theoretischen) Rechtslage in der Praxis gehandhabt wird. Womit auch hier wieder einmal gilt: "Recht zu haben bedeutet noch lange nicht auch Recht zu bekommen..." (Januar 2009)"

"die Vergütungsmodelle sind mir alle geläufig. Ich schliesse mich meinem Vorredner an, der einige Punkte angesprochen hat, die interessant sind. Sozusagen Fälle aus der Praxis. (Januar 2009)"

"Soweit nichts Verkehrtes im Artikel. Aber etwas mehr Fleisch an den dürren Knochen täte dem Artikel gut. Was ist mit der Vergütung bei festgebuchten Dienstleistungstagen, die dann kurzfristig storniert werden? Wie sieht der Vergütungsanspruch bei Dienstleistung aus, wenn der Kunde unzufrieden ist? Welche Vergütungsmodelle gibt es denn für Reisekosten (pauschal x EUR, pauschal x Cent pro Km nach Google-Maps, Einzelerstattung etc.)? Welche Reisezeit-Vergütungsmodelle gibt es (x EUR pro Stunde, pauschal x Cent pro Autofahrzeitminute nach Google-Maps etc.) Wer muß denn die Leistungsnachweise unterschreiben: Der Endkunde oder der Auftraggeber? Wie kann der Endkunde Stunden unterschreiben, wenn ein Teil der Leistung nicht vor Ort erbracht wird - das kann er ja schlecht nachprüfen? Das sind nur ein paar von 50 bedeutsamen Fragen aus der Praxis, die Frau Keller-Stoltenhoff in einem Artikel mit diesem Thema ansprechen müßte. (Januar 2009)"