Bemühen allein genügt... – Dienstverträge nach BGB

Wenn es im IT-Projektmarkt um Verträge geht, sind vertragliche Mischformen an der Tagesordnung. Je nach gegebenen Rahmenbedingungen und Anforderungen werden Verträge angepasst, modifiziert und nachgebessert. Das gilt auch für den Dienstvertrag, der z. B. in der Praxis häufig werksvertragliche Eigenheiten beinhaltet. Dennoch lohnt sich allein schon wegen der besseren Orientierung ein genauerer Blick – für GULP betrachtet Rechtsanwalt Thomas Feil die Grund-Charakteristika von Dienstverträgen:

Der Dienstvertrag ist bewusst oder unbewusst ein sehr beliebter Vertragstyp der ITBranche. Alle wissen um die Schwierigkeiten, IT-Projekte erfolgreich und störungsfrei durchzuführen oder fehlerfreie Software zu erstellen. Daher möchte ein Fachhändler, ein IT-Freiberufler oder ein Systemhaus nicht vertraglich zum Erfolg verdammt sein.

Erfolgsabhängig sind Kaufverträge und Werkverträge nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) aber gestrickt. Dagegen verlangt der Dienstvertrag nach BGB nur ein Bemühen. Plastisch wird dies beim Arztvertrag. Der Arzt schuldet im Rahmen seiner vertraglichen Leistungen nicht den Erfolg „Gesundheit“, sondern nur eine passende medikamentöse Behandlung. Ein Bemühen allein wäre daher auch für einen IT-Vertrag ideal.

§611 Absatz 1 BGB definiert die Pflichten des Dienstvertrages: Aufgrund eines Dienstvertrages wird derjenige, welcher die Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste verpflichtet, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung. Ein rechtlicher Erfolg ist nicht Gegenstand eines Dienstvertrages im Sinne des BGB.

Wird ein rechtlicher Erfolg geschuldet, sind zumeist die werkvertraglichen Regelungen des BGB anzuwenden. Das Dienstverhältnis ist ein Dauerschuldverhältnis zwischen dem Dienstberechtigten und dem Dienstverpflichteten. Der bekannteste Dienstvertrag ist der Arbeitsvertrag, zu dem das BGB einige Sonderregelungen bereithält. Allerdings sind im BGB nicht nur arbeitsvertragliche Regelungen, sondern auch Vorschriften enthalten, die für den Dienstvertrag generell gelten.

In der Praxis erweist es sich häufig als schwierig, Dienstverträge von anderen Verträgen, insbesondere Werkverträgen, abzugrenzen.

Ein Dienstvertrag liegt dann vor, wenn die Dienstleistungen in persönlicher, wirtschaftlicher oder sozialer Unabhängigkeit und Selbstständigkeit geleistet werden. Diese Voraussetzungen sind insbesondere erfüllt, wenn der Dienstverpflichtete ein selbstständiges Unternehmen betreibt oder einen freien Beruf ausübt.

(Ein kurzer, grenzüberschreitender Exkurs: Außerhalb des IT-Bereiches schließen typischerweise Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Personalberater oder Detektive Dienstverträge ab. Eine besondere Form des Dienstvertrages ist der so genannte Geschäftsbesorgungsvertrag, §675 BGB. Bei diesem Vertrag ist über §675 BGB weitgehend Auftragsrecht anzuwenden. Im Unterschied zu einem reinen Dienstvertrag übernimmt bei einem Geschäftsbesorgungsvertrag der Dienstverpflichtete eine ursprünglich dem Dienstberechtigten obliegende selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit. Solche Geschäftsbesorgungsverträge findet man häufig bei der Wahrnehmung bestimmter Vermögensinteressen und im Bereich der Vermögensverwaltung, der Ausführung von Bankgeschäften oder der Baubetreuung.)

Die Abgrenzung des Dienstvertrages zum Werkvertrag erfolgt über die Prüfung, ob vertraglich ein Erfolg geschuldet ist. Wird die Herbeiführung eines vereinbarten, gegenständlich fassbaren Arbeitsergebnisses geschuldet, so handelt es sich um einen Werkvertrag. Wird dagegen das bloße Wirken vertraglich geschuldet, liegt ein Dienstvertrag vor. Wenn daher der Vertrag einen fest umrissenen Leistungsgegenstand betrifft, nicht eine allgemeine laufende Tätigkeit, liegt ein Werkvertrag vor.

Diese Rechtsauffassung hat der BGH in einem Urteil vom 16.7.2002 (Az: XZR 27/01) bestätigt. Die Bundesrichter führen in ihren Urteilsgründen aus, dass es bei der Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag auf den im Vertrag zum Ausdruck kommenden Willen der Parteien maßgebend ankommt. Entscheidend ist dann, ob auf dieser Grundlage eine Dienstleistung als solche oder als Arbeitsergebnis deren Erfolg geschuldet wird. Fehlt eine ausdrückliche Regelung zum Vertragsgegenstand, so sind die gesamten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Dann erhalten eine Vielzahl von Umständen für die Auslegung des Vertrages eine Bedeutung.

Für das Vorliegen eines Werkvertrags kann beispielsweise sprechen, dass die Parteien die zu erledigende Aufgabe und den Umfang der Arbeit konkret festlegen oder eine erfolgsabhängige Vergütung vereinbaren. Für die Frage, ob ein Auftragnehmer für den Eintritt eines Erfolges einstehen will, kann auch von Bedeutung sein, mit welcher Wahrscheinlichkeit nach der Vorstellung der Parteien mit dem Eintritt eines Erfolges gerechnet werden kann. Je größer die mit der Tätigkeit erkennbar verbundenen Unwägbarkeiten sind, umso ferner kann es aber auch aus Sicht eines verständigen Bestellers liegen, dass der Unternehmer das Erfolgsrisiko dennoch übernehmen will.

Für die rechtliche Beurteilung eines Vertrages ist es unerheblich, welche Bezeichnung gewählt wurde. In einem Streitfall prüft das Gericht das gesamte Regelungswerk anhand der Vertragstypen des BGB und lässt sich von der Namensgebung nicht beeindrucken. Auch wird geprüft, wie der Vertrag tatsächlich gelebt wurde.

Bei allem verständlichen Bemühen, einen Vertrag als Dienstvertrag zu gestalten, sollten IT-Freiberufler folgende Gesichtspunkte nicht außer Acht lassen:

	Der Kunde ist häufig soweit juristisch gebildet, dass er den Unterschied zwischen einem vertraglichen „Bemühen“ und dem „Erfolg“ bemerkt.
	Jeder Vertragstyp hat eigene Regelungen zum Thema Gewährleistung. Daher sollte von vertraglichen Kunstgriffen abgesehen werden. Im Zweifel wird ein Gericht bei einer rechtlichen Auseinandersetzung die jeweils „richtigen“ Regelungen anwenden.
	Verträge sollten nicht so gestaltet werden, dass sie Kunden abschrecken.
	Bei der Vertragsgestaltung sollten Wiederholungen der gesetzlichen Regelungen vermieden werden.

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