Vertragsgestaltung zwischen Freiberufler, Unternehmensberatung und Endkunde

1. Vorbemerkung

Vor dem Hintergrund der Thematik "Scheinselbständigkeit" stellen sich im IT-Bereich viele Freiberufler, Unternehmensberatungen aber auch Kunden die Frage, welche Art der Vertragsgestaltung die möglichen Risiken soweit als möglich minimiert. Da die Beantwortung von zahlreichen Parametern abhängt, gibt es verschiedene Lösungen, die von den Umständen des Einzelfalls abhängen.

Der folgende Beitrag zeigt die wesentlichen Aspekte auf und gibt entsprechende Hinweise.

Die wohl üblichste Vertragsform in der IT-Branche ist der zwischen dem Freiberufler und der Unternehmensberatung geschlossene Projektvertrag, der letztlich auf einem Vertrag zwischen der Unternehmensberatung und dem Kunden basiert. Hierdurch verpflichtet sich die Unternehmensberatung, für den Kunden ein Projekt durchzuführen und greift dabei regelmäßig selbst auf Freiberufler zurück, die für das Projekt engagiert werden.

Die meisten Unternehmensberatungen schließen neben dem Projekteinzelvertrag mit dem Freiberufler einen Rahmenvertrag, der die allgemeinen Regelungen der Zusammenarbeit beinhaltet.

Somit entsteht ein Dreiecksverhältnis, bei dem der Freiberufler ausschließlich ein Vertragsverhältnis mit der Unternehmensberatung hat. Zwischen Freiberufler und (End)Kunde bestehen keine vertraglichen Beziehungen.

2.2 Rechtliche Würdigung

2.2.1. Grundsätzliches

Zunächst ist nochmals zu betonen, dass in diesem Fall zwischen Freiberufler und Kunde kein Rechtsverhältnis besteht. Vertragliche Rechte und Pflichten sind nur im Verhältnis zwischen Freiberufler und Unternehmensberatung bzw. Unternehmensberatung und Kunde gegeben.

Somit kann der Freiberufler z.B. Honoraransprüche ausschließlich gegenüber seinem Vertragspartner, der Unternehmensberatung geltend machen.

2.2.2. Risiko "Scheinselbständigkeit"

Im (neuen) "Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit" (GFS), das bis auf eine Ausnahme rückwirkend zum 01.01.1999 in Kraft getreten ist, wird häufig vom "Auftraggeber" gesprochen.

In der hier diskutierten Fallgestaltung könnte zunächst einmal sowohl die Unternehmensberatung als auch der Kunden als Auftraggeber betrachten werden. Aufgrund der vertraglichen Gestaltung wird aber wohl nur die Unternehmensberatung als Auftraggeber angesehen werden (s.a. Frage 1).

Dies hat zur Folge, dass die im GFS genannte und für die Scheinselbständigkeit sprechende "Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers" (Auftraggeber) regelmäßig nicht vorliegt (§ 7 Abs. 1 SGB IV) (s.a. Frage 2). Auch sind wohl nur wenige Freiberufler vor ihrer Selbständigkeit bei der Unternehmensberatung angestellt gewesen (§ 7 Abs. 4 Nr. 5 SGB IV). Und schließlich würde demnach ein Wechsel der Unternehmensberatung für den Freiberufler bedeuten, dass er einen neuen weiteren Auftraggeber erhält, selbst wenn das Projekt beim selben (End)Kunden stattfindet (§ 7 Abs. 4 Nr. 2 SGB IV).

Das Risiko als Arbeitgeber eingestuft und entsprechend zur Kasse gebeten zu werden trägt in dieser Konstellation in erster Linie die Unternehmensberatung. Insofern müssen sowohl der Freiberufler wie die Unternehmensberatung auf eine sorgsame Vertragsgestaltung und -durchführung achten.

2.2.3. Risiko "Arbeitnehmerüberlassung"

Von Arbeitnehmerüberlassung wird dann gesprochen, wenn ein Arbeitgeber einen bei ihm angestellten Arbeitnehmer an ein anderes Unternehmen "verleiht". Der Mitarbeiter erbringt seine Arbeitsleistung in einem solchen Fall nicht für den mit ihm arbeitsvertraglich verbundenen Betrieb sondern für einen Dritten der wiederum eine Vereinbarung mit diesem Betrieb getroffen hat.

Die gesetzlichen Regelungen zur Arbeitnehmerüberlassung finden sich im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG). Demnach liegt eine erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung vor, wenn der Arbeitgeber (Verleiher) gewerbsmäßig einem anderen Unternehmen (Entleiher) Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlässt (§ 1 Abs. 1 AÜG). Übernimmt der Verleiher nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder -risiken oder übersteigt die Dauer der Überlassung 12 Monate, so wird vermutet, dass der Arbeitgeber (Verleiher) eine (ebenfalls erlaubnispflichtige) Arbeitsvermittlung betreibt (§ 1 Abs. 2 AÜG).

Auch wenn das AÜG ausschließlich den Begriff Arbeitnehmer verwendet, darf dies nicht darüber hinwegtäuschen, dass das AÜG u.U. auch für Freie Mitarbeiter gelten kann, sofern diese nicht als solche sondern als Arbeitnehmer qualifiziert werden (s.a. Frage 3). Dabei wird das AÜG auch gegen den Willen der Betroffenen angewendet, d.h. unabhängig davon, ob diese als Arbeitnehmer behandelt werden oder lieber selbständig und frei bleiben möchten. Dies hätte für beide Vertragspartner vielfältige insbesondere arbeitsrechtliche (z.B. Kündigungsvorschriften, Lohnfortzahlung etc.) als auch sozialrechtliche (Krankenversicherung, Arbeitslosenversicherung etc.) Folgen.

Handelt es sich um eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung (s.a. Frage 4), so führt dies einerseits gemäß § 9 AÜG zur Unwirksamkeit der Verträge zwischen Verleiher und Entleiher sowie dem Leiharbeitnehmer. Dies hat wiederum zur Folge, dass nach § 10 Abs. 1 AÜG ein Vertrag zwischen dem entleihenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer (Freiberufler) als zustandegekommen gilt. Dies würde bedeuten, dass der Kunde qua Gesetz zum Arbeitgeber und der Freiberufler sein Angestellter wird.

Sowohl der Verleiher wie auch der Entleiher können weiterhin mit einem Bußgeld wegen Ordnungswidrigkeiten gemäß § 16 AÜG belegt werden. Außerdem steht dem Leiharbeitnehmer gegenüber dem Verleiher ein Schadensersatzanspruch nach § 10 Abs. 2 AÜG zu.

In dieser Konstellation ist die Unternehmensberatung lediglich als Makler tätig und bringt den Freiberufler und den Kunden zusammen. Diese beiden schließen dann einen separaten Vertrag miteinander (siehe hierzu unter 4.).

3.2. Rechtliche Würdigung

3.2.1. Grundsätzliches

Zwar wird es auch hier Vereinbarungen zwischen Freiberufler und Unternehmensberatung geben - diese werden sich jedoch in erster Linie auf die mögliche Vermittlung des Projekts beziehen. Eine längerfristige vertragliche Bindung zwischen Freiberufler und Unternehmensberatung bzw. Unternehmensberatung und Kunde wird hier nicht begründet.

3.2.2. Risiko "Scheinselbständigkeit"

Da der Freiberufler hier mit dem Kunden direkt einen Projektvertrag schließt und auch von diesem direkt entlohnt wird, wäre der Kunde als Auftraggeber und potentieller Arbeitgeber auch direkt betroffen, während die Unternehmensberatung hiervon nicht tangiert wäre (s.a. Frage 5).

3.2.3. Risiko "Arbeitnehmerüberlassung"

Da kein rechtliches Dreiecksverhältnis, wie unter 2. Beschrieben, besteht, gibt es auch keinen Raum für eine eventuelle (unerlaubte) Arbeitnehmerüberlassung. Allerdings könnte die Unternehmensberatung in den Verdacht der unerlaubten Arbeitsvermittlung geraten, da diese nach § 291 SGB III erlaubnispflichtig ist und eine derartige Erlaubnis in der Regel nicht vorliegt.

Die Risiken der "Scheinselbständigkeit" und der "Arbeitnehmerüberlassung" sind von verschiedenen Faktoren abhängig. Die Art und der Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen sind dabei von besonderer Bedeutung. Da in der Praxis zahlreiche unterschiedliche Verträge eingesetzt werden, gibt es über die oben genannten Hinweise hinaus keine allgemeingültigen Lösungen. Zumindest die Überprüfung der bestehenden Verträge und deren Anpassung die aktuelle Rechtslage ist jedoch in jedem Fall zu empfehlen.

Frage 1:
Wann wird eine Unternehmensberatung als Auftraggeber im Sinne des § 7 Abs. 4 SGB IV betrachtet?

Antwort:
Es gibt bislang keine Anhaltspunkte, wie in der Konstellation "Unternehmensberatung - IT-Berater - Endkunde" die Rolle der Unternehmensberatung gesehen wird. Es ist allerdings davon auszugehen, dass hierbei in der Regel die vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien von Bedeutung sind. Da der IT-Berater keinen Vertrag mit dem Endkunden, wohl aber mit der Unternehmensberatung hat, dürfte in diesem Fall die Unternehmensberatung, von der der IT-Berater sein Honorar erhält, als Auftraggeber gelten. Eine letztlich abschließende Beurteilung dieses Sachverhalts ist zum jetzigen Zeitpunkt jedoch nicht möglich.

Frage 2:

Welche Folgen hat die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers außerhalb der Thematik der Scheinselbständigkeit?

Antwort:
Scheinselbständigkeit ist eigentlich kein wirklich neues Thema. Auch in der Vergangenheit gab es häufig Zweifel, ob ein "freier Mitarbeiter" oder "Selbständiger" tatsächlich so frei und selbständig ist, wie es sich zumindest aus dem Vertrag mit seinem Auftraggeber ergibt. Man sprach in Fällen, in denen dies (zumindest zunächst) nicht eindeutig zu beantworten war, von sogenannten "arbeitnehmerähnlichen Personen". In der Vergangenheit waren insbesondere Arbeitsgerichte mit entsprechenden Rechtsstreitigkeiten zwischen den Vertragspartnern beschäftigt, wobei insbesondere die soziale Schutzbedürftigkeit des betroffenen vermeintlichen Selbständigen eine entscheidende Rolle spielte. Dabei wurde in der Vergangenheit überwiegend pro Arbeitnehmereigenschaft entschieden. Dies betraf z.B. Franchisenehmer und "freie Mitarbeiter" bei Schulungsunternehmen. Um dies zu verhindern, haben Unternehmen auch bereits in der Vergangenheit darauf geachtet, freie Mitarbeiter nicht einzugliedern. Mit der Diskussion um die Scheinselbständigkeit ist dieser Aspekt wieder stärker in den Mittelpunkt gerückt.

Frage 3:
Wann gelten freie Mitarbeiter als Arbeitnehmer im Rahmen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes?

Antwort:
Die Differenzierung zwischen freien Mitarbeitern und Arbeitnehmern erfolgt im Rahmen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) nach den allgemeinen arbeitsrechtlichen Kriterien, wie Weisungsgebundenheit, Eingliederung etc. Somit kann also auch ein freier Mitarbeiter, für den das AÜG eigentlich nicht gilt, dennoch in den Anwendungsbereich des Gesetzes gelangen, wenn er als Arbeitnehmer bzw. Scheinselbständiger eingestuft werden würde. Diese Beurteilung könnte durch ein Gericht erfolgen, wenn der freie Mitarbeiter ein derartiges Verfahren selbst anstrebt oder durch die BfA im Rahmen der durchgeführten Betriebsprüfungen bei den Unternehmen oder im Rahmen des (neuen) Verfahrens zur Statusfeststellung, wenn der freie Mitarbeiter einen entsprechenden Antrag an die BfA gestellt hat.

Frage 4:
Was ist unzulässige Arbeitnehmerüberlassung?

Antwort:
Eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn keine Genehmigung dafür erteilt worden ist. Die Genehmigung für eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung kann gemäß § 2 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) bei der Bundesanstalt für Arbeit, Nürnberg beantragt werden. Die Gründe, die zu einer Versagung der Genehmigung führen können, sind in § 3 AÜG geregelt.

Frage 5:
Welche Auswirkung hat eine Bescheinigung nach § 2 Umsatzsteuergesetz?

Antwort:
Eine Bescheinigung nach § 2 Umsatzsteuergesetz (UStG) hat hinsichtlich der Frage, ob eine selbständige Tätigkeit vorliegt nur bedingten Wert. Die Bescheinigung wird gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 UStG nur dann nicht erteilt, wenn eine Eingliederung in ein Unternehmen bzw. eine Weisungsgebundenheit vorliegt. Damit wird also nur ein Aspekt von vielen geprüft. Auch trotz dieser Bescheinigung kann im Nachhinein die Tätigkeit (von der BfA) als scheinselbständig qualifiziert werden. Insofern ist eine Bescheinigung der BfA sicherer. Allerdings wird auch eine Bescheinigung der BfA für die Zukunft keine Dauerwirkung haben können, sondern im wesentlichen die Vergangenheit und den momentanen Ist-Zustand bescheinigen. Insofern wird der Auftraggeber nicht umhin kommen, in Abständen die wesentlichen Kriterien der Scheinselbständigkeit beim Auftragnehmer aktuell abzufragen.