Software aus der Steckdose
Worum geht es bei ASP aus rechtlicher Sicht?
(April 2010)
Autorin: Elisabeth Keller-Stoltenhoff, Rechtsanwältin mit Schwerpunkt EDV/IT-Recht
Da Software teuer und ist und schnell veraltet, liegt es auf der Hand, sie nicht zu kaufen, sondern die Nutzung nur für die Zeit zu zahlen, in der auch eine Nutzung tatsächlich stattfindet. Es werden daher zunehmend Geschäftsmodelle populär, bei denen Software nicht auf Dauer überlassen wird, sondern "online" und "on demand" zur zeitweiligen Nutzung bereitgestellt wird. Diese Geschäftsmodelle werden unter dem Begriff "Application Service Providing" zusammengefasst.
Da Software teuer und ist und schnell veraltet, liegt es auf der Hand, sie nicht zu kaufen, sondern die Nutzung nur für die Zeit zu zahlen, in der auch eine Nutzung tatsächlich stattfindet. Es werden daher zunehmend Geschäftsmodelle populär, bei denen Software nicht auf Dauer überlassen wird, sondern "online" und "on demand" zur zeitweiligen Nutzung bereitgestellt wird. Diese Geschäftsmodelle werden unter dem Begriff "Application Service Providing" zusammengefasst.
Das Besondere am ASP ist, dass der Anbieter Software lediglich auf seinem Server bereitstellt und dem Kunden gestattet, diese Software für eine begrenzte Zeit über das Internet oder andere elektronische Netze zu nutzen. Die Software verbleibt während der gesamten Nutzungsdauer auf dem Rechner des Anbieters. Dem Kunden werden die jeweils benötigten Funktionen der Anwendungen lediglich über Datenleitungen auf seinem Bildschirm zur Verfügung gestellt. Da die Bereitstellung der Software über Telekommunikation erfolgt, findet auch das Telemediengesetz (TMG) für ASP-Verträge Anwendung. Telemedien sind gemäß § 4 TMG 
zulassungs- und anmeldefrei. Die Anbieter, die ASP geschäftsmäßig anbieten, haben gemäß § 5 TMG die dort geforderten Informationen leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar zu halten.
zulassungs- und anmeldefrei. Die Anbieter, die ASP geschäftsmäßig anbieten, haben gemäß § 5 TMG die dort geforderten Informationen leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar zu halten.| Vertragstypologische Einordnung des ASP-Vertrages |
| Der Jurist steht bei neuen Geschäftsmodellen immer wieder vor dem Problem, den Vertrag, der die neuen Geschäftsprozesse regelt, den gesetzlich geregelten und bekannten Vertragstypen zuzuordnen. Diese Zuordnung ist wesentlich, um die gesetzlichen Rechte und Pflichten der Parteien durch gesetzliche Regelungen zu ersetzen, wenn der von den Parteien geschlossene Vertrag Lücken und Unstimmigkeiten aufweist. Auch sind zumindest in Verträgen, die als Allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet werden, Bestimmungen unwirksam, die dem Vertragstyp widersprechen. Welcher Vertragstyp ist nun der passende für den ASP-Vertrag? Für eine Antwort sind die einzelnen Leistungen des Providers im Rahmen von ASP zu untersuchen und den gängigen Vertragstypen zuzuordnen. Zu den Leistungen des Providers in einem ASP-Vertrag gehören
Diese Leistungen können, abhängig von der besonderen Ausformung Dienst-, Miet- oder Werkleistungen sein. Es wäre also denkbar, den ASP-Vertrag als gemischttypologischen Vertrag zu bezeichnen, und für die einzelne Leistung die jeweils vertragstypologisch passenden Regelungen in den ASP-Vertrag aufzunehmen. Dies würde zu Widersprüchen in den einzelnen Regelungen führen. Um dies zu vermeiden, wird in der Praxis ein solcher gemischttypologischer Vertrag letztlich dem Vertragstyp unterstellt, der die Hauptleistung des Vertrages regelt. Bei einem ASP-Vertrag liegt der Schwerpunkt der Leistungen in der Regel darin, dass der Anbieter dem Kunden die Nutzung der Software für eine begrenzte Zeit gewährt. Diese ist eine mietvertragliche Leistung. 1. ASP-Vertrag als Dienstvertrag Dennoch wird immer wieder die Auffassung vertreten, dass es sich bei dem ASP-Vertrag um einen Dienstvertrag handelt. Bei Leistungsstörung hätte der Kunde dann keine verschuldensunabhängigen Mängelansprüche (Gewährleistungsansprüche) wie Nacherfüllung, Rücktritt, Minderung, sondern nur einen Schadensersatzanspruch bei Verschulden des Anbieters. 2. ASP-Vertrag als Mietvertrag In der Literatur und in der Rechsprechung ist aber die eindeutige Tendenz zu beobachten, den ASP-Vertrag als Mietvertrag zu qualifizieren. Um diese Vertragsform anzunehmen, musste aber erst einmal die Streitfrage geklärt werden, ob Software eine Sache in Sinne von § 90 BGB darstellt oder nicht. Diesen seit langem von IT-Juristen mit viel Eifer geführten Disput hat der 12. Zivilsenat beim Bundesgerichtshof (BGH) pragmatisch beendet, in dem er die Sacheigenschaft der Software von dem Datenträger, auf dem sich die Software befindet, befreite. Der BGH entschied (Urt. v. 15.11.2006 - Az.: XII ZR 120/04 ), dass eine Software nur nutzbar sei, wenn sie irgendwo auf einem Datenträger verkörpert sei. Dieser müsse sich nicht im Besitz des Kunden befinden. Eine Software sei daher auch eine Sache, wenn Sie nicht beim Kunden, sondern beim Anbieter verkörpert vorliege. Nach Auffassung des BGH ist der ASP-Vertrag daher ein Mietvertrag. |
| Pflichten des Anbieters im Mietvertrag |
Wird der ASP-Vertrag nun also nach der Entscheidung des BGH als Mietvertrag angesehen, dann ist der Anbieter gemäß § 535 Abs.1 S.1 BGB verpflichtet, alles zu tun, um dem Mieter den Gebrauch der Mietsache, also der ASP-Software, während der gesamten Mietzeit zu ermöglichen. Der Vermieter muss demnach die ASP-Software in der Weise bereitstellen, dass der Mieter in der Lage ist, die Sache - wie vertraglich vereinbart - zu nutzen. Eine weitere Hauptleistungspflicht des Vermieters stellt die Instandhaltungspflicht dar, vgl. § 535 Abs.1 S. 2 BGB . Demnach hat der Vermieter dafür Sorge zu tragen, dass sich die Sache während der gesamten Vertragsdauer in einem Zustand befindet, der den vertragsmäßigen Gebrauch ermöglicht. Ist die Mietsache mangelhaft, dann kann der Mieter gemäß
Da eine Hauptpflicht des Vermieters die Instandhaltungspflicht ist, erscheint es problematisch, zusätzlich zur Vergütung des ASP-Vertrages eine Pflegegebühr zu berechnen. Etwas anderes gilt, wenn die Pflege auch die Bereitstellung von Updates oder Upgrades mit funktionalen Erweiterungen beinhaltet. Diese Leistung gehört nicht zu den Pflichten des Vermieters und kann gesondert in Rechnung gestellt werden. |
Weitere Informationen zum Thema erhalten Sie bei Elisabeth Keller-Stoltenhoff. Sie ist Mitbegründerin der IT-Recht-Kanzlei ,
München, und erfahrene Praktikerin bei der Gestaltung von IT-Verträgen sowie der Beratung bei IT-Projekten.
,
München, und erfahrene Praktikerin bei der Gestaltung von IT-Verträgen sowie der Beratung bei IT-Projekten. Die Autorin behält sich alle Rechte am Artikel vor. © 2010 Elisabeth Keller-Stoltenhoff
Weitere Informationen zum Thema bei GULP:
- Artikel in der GULP Knowledge Base:
- Das Servicelevelagreement (SLA) aus rechtlicher Sicht
- Der IT-Dienstvertrag, §§ 611 ff. BGB, als "Freund" des Auftragnehmers
- Kategorie "Law & Order" in der GULP Knowledge Base: Nützliche Informationen und Hinweise zu vertrags- und versicherungstechnischen Fragen
- Von IT-Freiberuflern für IT-Freiberufler:
- GULP Anwaltsverzeichnis: Von IT-Freiberuflern empfohlene Anwälte
