Im Überblick: Der Werkvertrag

Definitionsfragen nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB): Gemäß §631 Absatz 1 BGB ist

	der Werkunternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes verpflichtet,
	der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung.

Das Gesetz spricht dabei in seinen Regelungen vom "Unternehmer". Bei diesem Unternehmer handelt es sich nicht um den in §14 BGB definierten Unternehmer (die hier gemachte Definition dient insbesondere für die Regelungen des E-Commerce, zum Fernabsatz sowie weiteren Verbraucherschutzrechten). Dagegen ist der Unternehmer im Sinne der §§631ff. BGB "Werkunternehmer" und derjenige, der das versprochene Werk herstellt. Ein solcher Unternehmer ist der IT-Selbstständige.

Gegenstand eines Werkvertrages kann nach §631 Absatz 2 BGB sein

	die Herstellung oder Veränderung einer Sache oder
	ein durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg.

Insbesondere das Merkmal des "Erfolges" ist das wichtige Abgrenzungskriterium zum Dienstvertrag nach BGB.

Im Dienstvertrag wird die vertraglich vereinbarte Dienstleistung geschuldet, aber nicht der Erfolg in der Herstellung eines versprochenen Werkes.

Das BGB hält in §632 Vergütungsregelungen vor – die allesamt für den IT-Freiberufler nicht oder nur am Rande von Interesse sind. Denn: Die Kosten (Vergütungen) werden im IT-Projektmarkt in der Regel vor Beginn des Projektes vertraglich vereinbart – eine so genannte taxmäßige Vergütung wie z. B. die Gebührenordnung für Ärzte und Zahnärzte gibt es für selbstständige IT-Experten nicht.

Zur Frage, ob Kostenvoranschläge zu vergüten sind, sieht das BGB in §632 Absatz 3 vor: Im Zweifel ist ein Kostenvoranschlag nicht zu vergüten. Dies entspricht der bisherigen Rechtssprechung des Bundesgerichtshofes, der davon ausgegangen ist, dass ohne besondere Absprache keine Vergütung für die Erstellung eines Kostenvoranschlages gefordert werden kann.

Wird von einem IT-Freiberufler für einen Kostenvoranschlag eine Vergütung verlangt, so muss er beweisen, dass eine entsprechende vertragliche Vergütungspflicht besteht und die Parteien sich darauf geeinigt haben.

Es genügt nicht, beispielsweise in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Vergütungspflichten für die Erstellung eines Kostenvoranschlages einzufügen. Eine solche Klausel würde den AGB-rechtlichen Vorschriften des BGB widersprechen.

Der Gesetzgeber verlangt von den Werkunternehmern (also in unserem Fall von den IT-Selbstständigen), dass sie das versprochene Werk (z. B. ein eigens erstelltes Softwareprogramm) dem Besteller frei von Sach- und Rechtsmängeln verschaffen. §633 Absatz 2 BGB definiert, wann ein Werk frei von Sachmängeln ist – dies ist zunächst der Fall, wenn das Werk die vereinbarte Beschaffenheit hat.

Aber: Was ist, wenn in der vertraglichen Vereinbarung die Beschaffenheit des Werkes lückenhaft definiert ist? Dann, so das Gesetz, ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet – und nach eventueller Prüfung eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.

Vorsicht: Die Erstellung eines anderen Werkes oder die Erstellung einer zu geringen Menge bedeutet nach den gesetzlichen Regelungen des §633 Absatz 2 BGB einen Sachmangel.

Frei von Rechtsmängeln ist ein Werk dann, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können (§633 Absatz 3 BGB).

Wenn ein Werk mangelhaft ist, so kann der Besteller zunächst und zuallererst vom selbstständigen IT-Experten Nacherfüllung verlangen (§634 Nr.1 BGB).

In den gesetzlich beschriebenen Voraussetzungen der anderen Gewährleistungsansprüche, beispielsweise für den Rücktritt oder die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen, wird stets verlangt, dass zunächst eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt wird.

Bei der Nacherfüllung gilt:

	Der selbstständige IT-Spezialist hat die Wahl, den Mangel zu beseitigen oder ein neues Werk herzustellen (§635 Absatz 1 BGB).
	Er kann die Nacherfüllung verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist (§635 Absatz 3 BGB).
	Die für die Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport- und Materialkosten, hat der IT-Selbstständige zu tragen (§639 Absatz 2 BGB).
	Wenn eine neues Werk hergestellt wird, so kann der IT-Spezialist vom Besteller die Rückgabe des mangelhaften Werkes verlangen (§635 Absatz 4 BGB).

Schlägt die Nacherfüllung fehl oder kommt der selbstständige IT-Experte dem Nacherfüllungsverlangen des Bestellers nicht fristgemäß nach, so hat der Besteller und Auftraggeber weitere Gewährleistungsrechte. Er kann

	den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen (§637 BGB);
	vom Vertrag zurücktreten (§636 BGB) oder
	die Vergütung gemäß §638 BGB mindern.

UND: Wie beim Kaufrecht auch, besteht neben diesen drei klassischen werkvertraglichen Gewährleistungsrechten auch ein Schadensersatzanspruch (§634 Nr.4 BGB). Hier verweist der Gesetzgeber ebenfalls auf das allgemeine Leistungsstörungsrecht und die dort in den §§280ff. BGB geregelten Rechte.

Für die Werkverträge (Ausnahme Bau) unterscheidet der Gesetzgeber zwischen verschiedenen Arbeitsergebnissen:

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