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Die beiden Urteile des LAG Düsseldorf und des LAG Köln
sind zeitlich unmittelbar aufeinander ergangen, so dass man davon
ausgehen darf, dass diese unabhängig von einander entstanden
sind. Die Entscheidungen weisen in eine bestimmte Richtung: Wenn
es dem IT-Freiberufler gelingt, den Rechtsstreit vor die Arbeitsgerichte
zu bekommen, hat er zumindest in Nordrhein-Westfalen gute Aussichten,
den Prozess zu gewinnen.
Das LAG Düsseldorf und das LAG Köln waren der Auffassung,
dass der IT-Freiberufler als arbeitnehmerähnliche Person einzustufen
ist. Nach Ansicht der beiden Gerichte ist er wirtschaftlich von
der Unternehmensberatung abhängig, weil diese sein einziger
Auftraggeber gewesen ist und vergleichbar einem Arbeitnehmer sozial
schutzbedürftig, auch wenn er nicht in die betriebliche Organisation
der Unternehmensberatung oder des Endkunden eingegliedert worden
ist. Das ist nach Urteil der Gerichte schon deshalb ersichtlich,
weil die Beschäftigung für einen Auftraggeber derart wesentlich
ist, dass daraus die Vergütung die entscheidende Existenzgrundlage
für den Freiberufler darstellt. Diese dürfe die Unternehmensberatung
dem Freiberufler nicht entschädigungslos entziehen.
Das Wettbewerbsverbot enthält auch eine Wettbewerbsabrede
im Sinne der handelsrechtlichen Schutzvorschriften, weil möglich
ist, dass der Freiberufler im Zeitablauf für viele Kunden der
Unternehmensberatung tätig wird. Die Beschränkung im Wettbewerbsverbot,
dass dieses nur für diejenigen Kunden gelte, für die der
Freiberufler im Rahmen des Auftrags mit der Unternehmensberatung
tätig geworden ist, bewirkt deshalb nicht, dass das Wettbewerbsverbot
eng genug umgrenzt ist, so die Begründung der Landesarbeitsgerichte.
Die beiden Urteile geben starken Anlass zu Bedenken. Sie setzen
sich nicht mit den Besonderheiten in der IT-Branche auseinander,
sondern scheren Freiberufler in allen Branchen über einen Kamm.
Das gilt insbesondere für das Urteil des LAG Düsseldorf.
Hier hatte der Freiberufler zwar nur EUR 45 netto pro Stunde verdient,
während der Durchschnitt derzeit bei ca. EUR 73 netto pro Stunde
angesiedelt werden kann. EUR 45 pro Stunde hochgerechnet auf ein
Jahr ergeben jedoch auch nach Abzug der Kosten ein Einkommen, das
gegenüber demjenigen eines fest Angestellten, der die gleiche
Tätigkeit ausübt, drastisch höher ist, nämlich
fast doppelt so hoch. Berücksichtigt man diesen Umstand, liegt
es nahe, dass die fehlende Zusage der Karenzentschädigung in
die gegenüber dem fest Angestellten drastisch erhöhte
Vergütung einberechnet ist. Das bedeutet, dass der Freiberufler
sich nicht darauf berufen darf, das Wettbewerbsverbot sei mangels
Zusage einer Karenzentschädigung unwirksam.
Dazu kommt, dass der Freiberufler freiberuflich tätig sein
will und nach seinem Wettbewerbsverstoß beim Endkunden wiederum
als Freiberufler tätig ist. Da gleiche Tätigkeit nur gleich
bewertet darf, ist es rechtsmissbräuchlich, wenn der Freiberufler
sich einerseits darauf beruft, das Wettbewerbsverbot sei unwirksam,
während er andererseits wiederum als Freiberufler tätig
ist. Der Freiberufler hat vielmehr auf den Schutz des Gesetzes in
§ 74 Abs. 2 HGB verzichtet, und zwar erneut, indem er wiederum
als Freiberufler tätig geworden ist.
Daraus folgt, dass das Urteil des LAG Köln durchaus vertretbar
ist. Hier hatte der Freiberufler nur EUR 25 netto pro Stunde verdient.
Das ist eine Vergütung, die im Vergleich zu dem, was ein fest
Angestellter bei gleicher Tätigkeit verdient, nicht so drastisch
erhöht ist, dass es gerechtfertigt ist zu argumentieren, die
fehlende Karenzentschädigung sei in die Vergütung einkalkuliert.
Daraus wiederum folgt, dass das Einkommen als objektiv messbare
Größe dazu herangezogen werden kann, ob der Freiberufler
vergleichbar einem Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig ist.
Die Rechtsunsicherheit in der Praxis wird durch die beiden Entscheidungen
der Landesarbeitsgerichte nicht aus dem Weg geräumt. Es gibt
einige neuere Entscheidungen, die Wettbewerbsverbote ausdrücklich
auch ohne Zusage einer Karenzentschädigung als wirksam einstufen.
Die Tendenz geht derzeit dahin, dass besonders Arbeitsgerichte starke
Bedenken an der Wirksamkeit von Wettbewerbsverboten ohne Zusage
einer Karenzentschädigung haben. Auch diese Aussage gilt allerdings
nicht bundesweit, sondern insbesondere für Nordrhein-Westfalen.
Es bleibt also dabei, dass es ungewiss ist, wie ein Gericht den
Fall des Wettbewerbsverbots zwischen IT-Freiberufler und IT-Unternehmensberatung
bewerten wird.
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