Wettbewerbsverbot mit „integrierter“ Karenzentschädigung?

Wenn in Verträgen plötzlich neue Formulierungen viele Fragen aufwerfen

In dem GULP Artikel „Wettbewerbsverbot für Freiberufler grundsätzlich nicht bindend“ hat unser Autor, Rechtsanwalt Dr. Benno Grunewald, im Detail erläutert, was sich hinsichtlich des Themas „Wettbewerbsverbot“ an der Situation der IT-Freiberufler mit dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 10. April 2003 geändert hat. In der Praxis traf und trifft Dr. Grunewald nun bei Projektverträgen auf einige neue Formulierungen, die einer eingehenden Analyse bedürfen:

„Nach der jüngsten Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH) vom 10. April 2003 (Az. III ZR 196/02) ist unter bestimmten Umständen ein Wettbewerbsverbot für Freiberufler nur wirksam, wenn eine Karenzentschädigung vorgesehen ist. Damit hat der BGH die Anwendung der Regelungen der Paragrafen 74 ff des Handelsgesetzbuches (HGB) auf Freiberufler für zulässig erklärt. Nach diesen Bestimmungen, die ursprünglich nur für kaufmännische Angestellte galten, ist ein Wettbewerbsverbot nur dann verbindlich vereinbart, wenn eine Karenzentschädigung vorgesehen ist, die mindestens 50 Prozent des letzten durchschnittlichen Honorars umfasst und während der Dauer des Wettbewerbsverbots gezahlt wird.

In letzter Zeit scheinen Auftraggeber im IT-Bereich durch neue Bestimmungen in ihren Vereinbarungen die Klippe der fehlenden Karenzentschädigung auf eigene Art und Weise umschiffen zu wollen. So finden sich in Verträgen, die ich von Freiberuflern zur Prüfung vorgelegt bekam und bekomme, Formulierungen wie „Im Stundensatz von 50,00 EUR ist eine Karenzentschädigung von 5% bereits enthalten“ oder „Beim vereinbarten Stundensatz von 70,00 EUR ist die gesetzlich vorgeschriebene Karenzentschädigung bereits berücksichtigt“.

Es stellt sich die Frage, ob dies wirksame Vereinbarungen einer Karenzentschädigung gemäß den Vorschriften der §§ 74 ff HGB darstellt.

Nochmals zur Verdeutlichung: Das HGB verlangt eine Karenzentschädigung von mindestens 50% des zuletzt bezogenen Honorars, die für die gesamte Dauer des Zeitraums des Wettbewerbsverbots zu zahlen ist.

Im ersten Beispiel bedeutet dies, dass die Karenzentschädigung bei einem Stundensatz von 50 Euro mindestens 25 Euro betragen müsste. Die festgesetzten 5 Prozent, die genau 2 Euro und 50 Cent (!!) entsprechen, sind allerdings mehr als weit von 50 Prozent entfernt. Und da nach § 75 d HGB alle Vereinbarungen, die von den Vorschriften zur Karenzentschädigung zuungunsten des Freiberuflers abweichen, nichtig sind, kann eine derartige Regelung rechtlich keinen Bestand haben. Ergo: Ein Wettbewerbsverbot ist hier unwirksam, da es keine wirksam vereinbarte Karenzentschädigung gibt.

Im zweiten Beispiel wird schlicht behauptet, die Karenzentschädigung sei bereits in das Honorar „eingepreist“. Legt man die mindestens 50 Prozent-Grenze als Maßstab an, so bedeutet dies, dass das eigentliche Honorar hier 46,67 Euro (was zzgl. 50% = 23,33 Euro ziemlich genau 70,00 Euro ergibt) beträgt. Gegen die rechtliche Wirksamkeit dieser Regelung spricht zunächst einmal, dass § 74 b HGB vorschreibt, die Karenzentschädigung während der Dauer des Wettbewerbsverbots jeweils am Schluss eines jeden Monats zu zahlen. Eine vorgezogene Zahlung ist gesetzlich nicht vorgesehen, allerdings auch nicht explizit ausgeschlossen.

Ein weiteres gewichtiges Gegenargument ergibt sich aus der Kombination der Bestimmung des § 74 c HGB in Verbindung mit betriebswirtschaftlichen Überlegungen. Nach § 74 c HGB muss sich der Freiberufler auf die ihm zustehende Entschädigung anrechnen lassen, was er während der Dauer der Gültigkeit des Wettbewerbsverbots als Einkommen erzielt. Somit ist die hier im zweiten Beispiel offenbar vorweggenommene freiwillige Zahlung der Karenzentschädigung wenig glaubhaft und unter betriebswirtschaftlichen Aspekten auch vollkommen unsinnig.

Schließlich ist nicht vorhersehbar, ob der Freiberufler nach Abschluss des Projekts aufgrund des Wettbewerbsverbots keine Einkünfte erzielen kann oder ob er in einem anderen Projekt tätig ist, so dass seine dort erlangten Einkünfte auf die Karenzzahlung anzurechnen wären.

Hinzu kommt, dass die Karenzentschädigung nach § 74 HGB für die gesamte Dauer des Wettbewerbsverbots zu zahlen ist. Da die vertraglichen Regelungen zum Wettbewerbsverbot fast immer Zeiträume von einem bis zu zwei Jahren umfassen, folgt hieraus, dass bei Projekten von weniger als der festgelegten Dauer des Wettbewerbsverbots eine Nachzahlung bzw. Ausgleichszahlung der zum Zeitpunkt des Ende des Projektes bzw. des Vertrags dann noch offenen Karenzentschädigung erfolgen müsste.

Davon habe ich allerdings bis heute noch nie gehört. Aus diesen Erwägungen halte ich auch eine Regelung wie im zweiten Beispiel für rechtlich unwirksam.

Wer genauer hinsieht, muss sogar zugeben: Die beiden beschriebenen Fälle können sogar für den betroffenen Freiberufler vorteilhaft sein. Sie sind auf der einen Seite unwirksam und daher für den Freiberufler nicht zu beachten, machen aber auf der anderen Seite deutlich, dass der Auftraggeber den Freiberufler ähnlich einem kaufmännischen Angestellten einstuft, für den die gesetzlichen Bestimmungen über Wettbewerbsverbote uneingeschränkt gelten. Damit schlägt sich der Auftraggeber das Argument, es handele sich beim Freiberufler um einen freien Mitarbeiter, für den diese Normen ohnehin nicht gelten, selbst aus der Hand.

Ein Honorar mit „integrierter“ Karenzentschädigung ist betriebswirtschaftlich unsinnig und nicht plausibel und kann ein vereinbartes Wettbewerbsverbot nicht zur rechtlichen Wirksamkeit verhelfen. Ich möchte jedoch betonen, dass dies meine eigene, wenngleich auch begründete Meinung darstellt. Eine Rechtsprechung zu diesem speziellen Aspekt ist mir bislang nicht bekannt.“