GULP - Knowledge Base: Erfolgreiche Integration von freien Mitarbeitern in IT-Projekte

Erfolgreiche Integration von freien Mitarbeitern in IT-Projekte

(Mai 2009)

Autor: Jan Schneider, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Informationstechnologierecht

Zeitpunkt des Vertragsschlusses

Nach dem im ersten Teil Gesagten dürfte es naheliegen, dass der Vertrag zwischen dem Projektunternehmer und dem Externen eigentlich erst dann abschließend verhandelt und vereinbart werden kann, wenn der Unternehmer seinerseits mit dem Kunden kontrahiert hat und die Anforderungen an die Leistungserbringung damit abschließend feststehen. In der Praxis muss sich der Projektunternehmer die Leistungsbereitschaft der externen Spezialisten jedoch oftmals bereits vor dem Vertragsschluss mit dem Endkunden sichern. Andernfalls läuft der Unternehmer Gefahr, dem Kunden Leistungen zu versprechen, die er dann u. U. mangels Verfügbarkeit geeigneter externer Fachkräfte nicht erbringen kann.

Damit steht der Projektunternehmer bisweilen vor einer schwierigen und u. U. folgenschweren Entscheidung: Soll er zuerst den Projektvertrag mit dem Endkunden verhandeln und zum Abschluss bringen und hiernach versuchen, die relevanten Bedingungen auch im Vertragsverhältnis mit dem externen Mitarbeiter durchzusetzen? Oder soll er zuerst mit dem freien Mitarbeiter einen Vertrag schließen, der dann unter Umständen noch nicht alle relevanten Details beinhaltet?

Hierzu gibt es keine allgemeingültige Lösung. Nicht selten schließt der Projektunternehmer mit einigen externen Spezialisten bereits vorab einen Rahmenvertrag, der die wesentlichen Regelungsgegenstände abdeckt. In diesem Fall halten Unternehmer und Externer in der Regel die projektspezifischen Besonderheiten jeweils nur noch in einem (den Rahmenvertrag konkretisierenden) Einzelvertrag fest, nachdem der Unternehmer den jeweiligen Projektvertrag mit dem Endkunden geschlossen hat. Sofern der Unternehmer demnach auf einen "Pool" zuverlässiger externer Spezialisten zugreifen kann, deren Verfügbarkeiten er kennt, steht in der Regel einem vorherigen Vertragsschluss mit dem Endkunden nichts im Wege. Andernfalls kann es sich anbieten, sich vorab zumindest die Verfügbarkeit und Leistungsbereitschaft der benötigten Externen verbindlich zusagen zu lassen, bevor das Angebot an und der Vertragsschluss mit dem Endkunden erfolgt.

Vorsicht vor der Scheinselbstständigkeit!

Wer in IT-Projekten freie Mitarbeiter als Subunternehmer einsetzt, muss sich unweigerlich der Thematik der Scheinselbstständigkeit stellen. Als "scheinselbstständig" gelten solche Erwerbstätige, die zwar nach den zu Grunde liegenden vertraglichen Vereinbarungen als "selbstständige Unternehmer" Leistungen für ihren Vertragspartner erbringen sollen, nach den tatsächlichen Umständen jedoch nichtselbstständige Arbeiten derart leisten, dass faktisch von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen ist. Kurz gesagt: Der Externe ist nach Art und Umständen seiner tatsächlichen Beschäftigung eher als Angestellter zu beurteilen denn als selbstständiger Unternehmer.

Das Vorliegen einer Scheinselbstständigkeit kann für beide Vertragspartner erhebliche negative Folgen haben. So muss der Projektunternehmer für den von ihm eingesetzten Scheinselbstständigen - ggf. auch rückwirkend - u. A. Sozialabgaben entrichten. Da der Scheinselbstständige einem abhängig Beschäftigten "gleichzusetzen" ist, kann er gegen den ihn beschäftigenden Projektunternehmer ggf. Arbeitnehmerrechte geltend machen. Dementsprechend steht der Status eines "Scheinselbstständigen" der Fortführung der eigenen Unternehmerschaft in der Regel entgegen. Weiter kann ggf. das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) Anwendung finden, das entgegen seines Wortlauts auch für Scheinselbstständige gilt. Eine unzulässige gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung führt in der Regel zur Unwirksamkeit der von den Parteien geschlossenen Verträge. Stattdessen gilt gemäß § 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher, d. h. vorliegend dem Endkunden, und dem Scheinselbstständigen als zustande gekommen.

Die Beurteilung, wann Scheinselbstständigkeit vorliegt, erfolgt ganz überwiegend durch die Krankenkassen (in deren Eigenschaft als die Sozialversicherungsbeiträge einziehenden Stellen) und weiter durch die Deutsche Rentenversicherung Bund. Im Streitfall entscheidet in letzter Instanz das zuständige Gericht.

Ansatzpunkt zur Abgrenzung der selbstständigen Tätigkeit von der abhängigen Beschäftigung ist die Regelung des § 7 Abs. 1 SGB IV

(Sozialgesetzbuch IV). Demnach sind Anhaltspunkte für eine abhängige Beschäftigung (dort "nichtselbstständige Arbeit" genannt)
1. eine Tätigkeit nach Weisungen und
2. eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.

Zur Präzisierung dieses knappen Wortlauts hat die Rechtsprechung eine Art "Kriterienkatalog" entwickelt, die eine Indizwirkung für oder gegen eine abhängige Beschäftigung entfalten. Bei der Beurteilung sind die tatsächlichen Umstände ausschlaggebend, die vertraglichen Vereinbarungen entfalten ebenfalls lediglich Indizwirkung.

Projektunternehmer und Externer sollten vor dem Vertragsschluss eine Risikoeinschätzung hinsichtlich des Themas Scheinselbstständigkeit vornehmen. Anhand des Kriterienkatalogs lässt sich in der Regel recht gut abschätzen, wie akut das Risiko einer Scheinselbstständigkeit ist. Sollten nach einer solchen Risikobetrachtung Zweifel bestehen, so besteht grundsätzlich die Möglichkeit, ein sog. Anfrageverfahren - wohl besser bekannt unter dem Begriff des Statusfeststellungsverfahrens - durchzuführen. Ein solches Verfahren kann nach § 7a SGB IV

bei der Deutschen Rentenversicherung Bund beantragt werden und dient der Klärung der Frage, ob eine abhängige Beschäftigung vorliegt, oder eine selbstständige Tätigkeit. Eine entsprechende schriftliche Entscheidung der Deutschen Rentenversicherung Bund beseitigt in der Regel etwaig bestehende Zweifel und erhöht für die Beteiligten die Rechtssicherheit. Der Antrag kann von beiden Parteien gemeinsam gestellt werden oder von einer Partei alleine. In letzterem Fall wird die andere Partei in der Regel an dem Verfahren von Amts wegen beteiligt.

Damit die Durchführung des Anfrageverfahrens zu dem gewünschten Erfolg führt, ist auf die - selbstverständlich wahrheitsgemäße - Informationserteilung größte Sorgfalt zu legen. Die Erfahrung zeigt leider immer wieder, dass Unzulänglichkeiten bei der Antragstellung oder hiernach bei der Beantwortung weitergehender Fragen der Deutschen Rentenversicherung Bund zu einer erheblichen Verzögerung des Verfahrens und im ungünstigsten Fall zu einem unerwünschten negativen Bescheid führen. Hier gilt es daher nicht zuletzt, sowohl formal als auch taktisch umsichtig vorzugehen.

Hinweis:
Aufgrund aktueller Entwicklungen bestehen zunehmend Bedenken gegen die Durchführung des Anfrageverfahrens. Bitte lesen Sie weitere Informationen im Artikel "Wohl und Wehe des Statusfeststellungsverfahrens".

Jan Schneider ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Informationstechnologierecht und Partner des Düsseldorfer Büros der Sozietät SKW Schwarz Rechtsanwälte

. Seit über zehn Jahren berät er sowohl Anbieter als auch Anwender in allen Bereichen des Informationstechnologierechts, des Rechts der neuen Medien und im Urheberrecht.

Der Autor behält sich sämtliche Rechte am vorstehenden Beitrag vor. © 2010 Jan Schneider

Kommentare zu diesem Artikel:

"Was wird denn im Falle der Scheinselbstständigkeit aus dem Arbeitsverhältnis? Wer legt dann Gehalt, Urlaubstage usw fest? Umsatz und Lohn können wohl kaum gleich behandelt werden. (Dezember 2009)"

"Das ganze Thema Scheinselbständigkeit wird ja seit langem diskutiert. 1. Gerade im IT-Bereich gibt es angeblich Grundsatzurteile, die auch bei langlaufenden Aufträgen eine Scheinselbständigkeit verneinen. Gabs da nicht auch bei GULP schon Artikel dazu? Bitte Verlinken oder vielleicht mal Artikel erstellen/auf den neuesten Stand bringen. 2. Hatte auch mal ein Statusfeststellungsverfahren (bzw. mehrere), immer mit dem Resultat, dass nach den vorliegenden Informationen zwar keine Scheinselbständigkeit gegeben sei, das aber nicht rechtsverbindlich festgestellt sei - Welche 'Rechtssicherheit' hat man da? Wie auch immer, die Auftrageber waren damit zufrieden. 3. Bin mittlerweile schon seit einigen Jahren nicht mehr von Projektanbietern auf das Thema angesprochen worden (kein Statusfeststellungsverfahren mehr gefordert). Die Lage scheint sich entspannt zu haben. 4. Habe im Zusammenhang mit einem Scheidungsverfahren und dem dabei erstellten Versorgungsausgleichsverfahren meine gesamte selbständige Tätigkeit darlegen müssen. Ein Nebeneffekt war ein nunmehr rechtskräftiges Schreiben von der Rentenversicherung Bund, dass ich eindeutig trotz z.T. langlaufender Aufträge für nur einen Auftraggeber selbständig bin. Nicht, dass man sich scheiden lassen muss ;-), aber ggf. lässt sich ein solcher Bescheid ja auch direkt erwirken - dann ist ein für alle mal Ruh'. (Juni 2009)"

"Ein Statusfeststellungsverfahren erhöht die Sicherheit? Ich habe zwar nur eine einzige Erfahrung damit, aber schon meine Unsicherheit über diese Frage und der Feststellung war dem potentiellen Auftraggeber genug, von einer Auftragsvergabe Abstand zu nehmen. In diesem Fall stimmt also die Aussage des Anwalts: Es gibt Rechtssicherheit. Kein Auftrag = keine Selbstständigkeit = kein Problem mit Scheinselbstständigkeit. Ansonsten halte ich das Gesetz zur Scheinselbstständigkeit für eine Beweihräucherungsaktion. Im Paketdienst, auch bei der ehemaligen Bundespost, sind so genannte Selbstständige vertraglich gebunden, die Vollzeit seit Jahren für das jeweiligen Paketunternehmen tätig sind, von ihm Anweisungen, Dienstfahrzeuge, Dienstkleidung etc. erhalten. Die sind selbstständig aber nicht scheinselbstständig? Will der Staat da etwa wegsehen, weil der Bund Mehrheitseigner der Deutschen Post AG ist? (Mai 2009)"

"Sehr informativ! (Mai 2009)"