Das BGB kennt unterschiedliche Vertragstypen. Diese sind in erster Linie Kaufvertrag, Werkvertrag, Mietvertrag und Dienstvertrag. Jeder dieser Vertragsformen regelt insbesondere Leistungsstörungen unterschiedlich. Daher ist es für die Vertragsparteien nicht uninteressant, wie die vereinbarten Leistungen vertragstypologisch einzuordnen sind.

Verträge mit freien IT-Mitarbeitern sind in der Regel entweder Dienst- oder Werkverträge. In der Praxis erweist es sich häufig als schwierig, beide Verträge voneinander abzugrenzen. Deshalb arbeitet die Rechtsanwältin Elisabeth Keller-Stoltenhoff im ersten Teil der neuen GULP Serie "Werk- vs. Dienstvertrag" deren wichtigsten Unterschiede heraus. Zusätzlich beleuchtet die erfahrene Praktikerin für IT-Verträge auch das Kaufrecht, das im Jahr 2002 erheblich auf Kosten des Werkvertragsrechts ausgedehnt wurde.

Vertragsbezeichnung nebensächlich

Die Bezeichnung eines Vertrags als Werk- oder Dienstvertrag ist lediglich ein Anhaltspunkt. Denn maßgeblich ist der tatsächliche Wille der Parteien und nicht der für den Vertrag gewählte Titel. Dies ergibt sich schon aus § 133 BGB, wonach bei der Auslegung einer Willenserklärung der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften ist. Übertragen auf Vertragsauslegungen bedeutet dies, dass es im Streitfall völlig nebensächlich ist, wie ein Vertrag benannt ist. Nur weil ein Vertrag als "Werkvertrag" bezeichnet ist, muss dies nicht bedeuten, dass es sich tatsächlich um einen Werkvertrag handelt. Maßgeblich ist nicht der Titel des Vertrages, sondern sein Regelungsinhalt.

Geprüft wird also stets die Idee bzw. der Wille der Parteien hinter dem Vertrag. In einem Streitfall prüft das Gericht das gesamte Regelungswerk anhand der Vertragstypen des BGB und lässt sich von der Namensgebung nicht beeindrucken. Auch wird geprüft, wie der Vertrag tatsächlich gelebt wurde. Wie lässt sich nun aber möglichst sicher der Werkvertrag vom Dienstvertrag objektiv abgrenzen?

Erfolg der Leistung

Das erste sichere Abgrenzungskriterium für das Vorliegen eines Werkvertrages ist die genaue Spezifizierung des Werkes bzw. der Leistung (Aussehen, Funktion). Im Gegensatz dazu wird im Dienstvertrag meist die Erbringung einer Dienstleistung mittlerer Art und Güte vereinbart. Die Abgrenzung des Dienstvertrages zum Werkvertrag erfolgt also über die Prüfung, ob vertraglich ein Erfolg geschuldet ist.

Wenn daher der Vertrag einen fest umrissenen Leistungsgegenstand betrifft, nicht eine allgemeine laufende Tätigkeit, liegt ein Werkvertrag vor. Diese Rechtsauffassung hat der Bundesgerichtshof (BGH) in einem Urteil vom 16.7.2002 (Az: XZR 27/01) bestätigt. Die Bundesrichter führen in ihren Urteilsgründen aus, dass es bei der Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag auf den im Vertrag zum Ausdruck kommenden Willen der Parteien maßgebend ankommt. Entscheidend ist dann, ob auf dieser Grundlage eine Dienstleistung als solche oder als Arbeitsergebnis deren Erfolg geschuldet wird. Fehlt eine ausdrückliche Regelung zum Vertragsgegenstand, so sind die gesamten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Dann erhalten eine Vielzahl von Umständen für die Auslegung des Vertrages eine Bedeutung.

Für das Vorliegen eines Werkvertrags kann beispielsweise sprechen, dass die Parteien die zu erledigende Aufgabe und den Umfang der Arbeit konkret festlegen oder eine erfolgsabhängige Vergütung vereinbaren. Für die Frage, ob ein Auftragnehmer für den Eintritt eines Erfolges einstehen will, kann auch von Bedeutung sein, mit welcher Wahrscheinlichkeit nach der Vorstellung der Parteien mit dem Eintritt eines Erfolges gerechnet werden kann.

Erfolgsverantwortung

Ein weiterer wesentlicher Unterschied zwischen einem Werk- und einem Dienstvertrag ist die Verantwortung der Parteien für das Vertragsgeschehen. Hält der Auftragnehmer die Zügel in der Hand, entscheidet er, wie ein Vertrag erfüllt werden soll, handelt es sich um einen Werkvertrag. Unterstützt der Auftragnehmer lediglich den Auftraggeber bei einem Projekt, handelt es sich um einen Dienstvertrag.

Aufgrund des Vorgesagten erscheint es logisch, dass im Zweifelsfall der Auftraggeber auf einem Werkvertrag bestehen wird, während der Freiberufler mit einem Dienstvertrag wesentlich besser gestellt ist. Vor Gericht werden dann die Argumente gegen einander abgewogen. Letztendlich gilt: Stellt sich der vermeintliche Werkvertrag nicht als solcher dar, dann wird er automatisch zum Dienstvertrag.

Vom Werk- zum Kaufvertrag

Der Werkvertrag ist ein relativ komplizierter BGB-Vertragstyp. Es fällt daher für den IT-Beschaffer als Nichtjuristen nicht immer leicht, überhaupt nur den Anwendungsbereich des Werkvertrags richtig zu bestimmen. Dies gilt umso mehr nach der am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Schuldrechtsreform, wonach nunmehr der Anwendungsbereich des Kaufrechts ganz erheblich auf Kosten des Werkvertragsrechts ausgedehnt wurde.

Gemäß § 651 BGB gilt nun, dass auf die Lieferung von herzustellenden oder zu erzeugenden beweglichen Sachen das Kaufrecht Anwendung findet. Soweit es sich dabei um nicht vertretbare Sachen, also Sachen, die nach den besonderen Wünschen des Auftraggebers für diesen hergestellt wurden, handelt, sind ergänzend einige Werkvertragsvorschriften anzuwenden (§ 651 Abs. 1 S. 3 BGB). Wesentlich ist aber, dass an die Stelle der Abnahme die Lieferung der Sache tritt. Die Erstellung von Hardware, die für die besonderen Bedürfnisse des Auftraggebers konzipiert wird, fällt somit unter das Kaufrecht. Der Unterschied zwischen Werkvertragsrecht und Kaufrecht stellt sich im Wesentlichen wie folgt dar:

• Gemäß § 651 BGB tritt an die Stelle der Abnahme die Lieferung. Das heißt, der Vertrag wird durch Lieferung und nicht durch die Abnahmeerklärung des Auftraggebers erfüllt. Da oft gerade die Abnahmeprozedur die größte und schwierigste Hürde bei der Erfüllung eines Projektvertrages darstellt, ist der Wegfall der Abnahme eine nicht zu unterschätzende Erleichterung für den Auftragnehmer.
• Die Beweislast über das Vorliegen von Mängeln trägt ab Lieferung der Auftraggeber. Im Werkvertragsrecht trägt der Auftragnehmer die Beweislast für die ordnungsgemäße Fertigstellung bis zur Abnahmeerklärung.
• Die Verjährung von Mängelansprüchen beginnt bereits mit der Lieferung und nicht erst mit der Abnahme.
• Sollte der Auftraggeber Kaufmann sein, trifft ihn die kaufmännische Untersuchungs- und Rügepflicht gemäß § 377 HGB. Das heißt, er hat die Leistung bei der Lieferung zu untersuchen und sämtliche Mängel ab Kenntnis unverzüglich zu rügen. Unterlässt er dies, verliert er seine Rechte in Bezug auf diese Mängel.

Zankapfel Individualsoftware

Die Beauftragung eines externen Mitarbeiters kann durchaus die Entwicklung einer Individualsoftware umfassen. Es stellt sich daher die Frage, welcher Vertragstyp für die Herstellung von Individualsoftware und Anpassungsleistungen gilt. Dies ist streitig. Die Änderung des § 651 BGB warf für IT-Rechtler sofort die Frage auf, ob auch Individualsoftware eine bewegliche Sache im Sinne dieser Regelung ist, ob also für die Erstellung von Individualsoftware und Customizing nunmehr das Kaufrecht gilt. Die IT-Juristen streiten daher heftig und kontrovers um die Frage, ob für die Erstellung von Individualsoftware und das Customizing nunmehr das Kaufrecht oder das Werkvertragsrecht gilt. Eine Gerichtsentscheidung in dieser Angelegenheit gibt es noch nicht.

• Aus Sicht der IT-Anbieter wird die Anwendung des Kaufrechts favorisiert. Schließlich stelle Software nach allgemeiner Ansicht eine Sache dar und müsse demnach gem. § 651 BGB dem Kaufvertragsrecht zugeordnet werden.
• Aus der Sicht des IT-Beschaffers als Auftraggeber erscheint die Anwendung des Kaufrechts aber nicht sachgerecht. Aus seiner Sicht wäre vielmehr das Werkvertragsrecht vorzuziehen.

Die herrschende Meinung in der Literatur scheint zur Zeit auch die Einordnung der Erstellung von Software und von Anpassungsleistungen unter das Werkvertragsrecht zu favorisieren. Schließlich könne der Individualsoftware dahingehend die Sachqualität abgesprochen werden, dass es sich bei dem Werk um eine rein schöpferische Leistung handele, letztlich also Werkvertragsrecht anwendbar sei. Aber es gibt auch sehr vernünftige Gründe, sich konservativ (und auftragnehmerfreundlich) nach Kaufrecht zu richten. Gegenwärtig ist das Problem nicht lösbar. Es ist Auftraggebern und Auftragnehmern sehr zu raten, die Frage des Vertragstyps zum Verhandlungsgegenstand zu machen und den Vertrag durch individuelle Absprachen dem Werkvertragsrecht oder dem Kaufvertragsrecht zu unterstellen.