Wohl und Wehe des Statusfeststellungsverfahrens

Teil 3: Was man sonst noch tun kann

25.11.2009
Jan Schneider
Artikel teilen:

Teil 1 | Teil 2 | Teil 3

Auch die in Teil 2 geschilderten Maßnahmen – dies muss nochmal deutlich betont werden – sind angesichts der derzeitigen Haltung der DRB mitnichten ein Garant für einen erfolgreichen Abschluss des Verfahrens. Oftmals liegt der Mehrwert der in Teil 2 beschriebenen Vorgehensweise vordringlich darin, dass Fehler vermieden werden, welche die Erfolgsaussichten einer gerichtlichen Überprüfung der Entscheidung der DRB verringern oder gar gegen Null tendieren lassen. Nicht zuletzt deshalb sind die Parteien gut damit beraten, die Thematik der Scheinselbstständigkeit bereits frühzeitig, idealer Weise schon beim Vertragsschluss und vor Beginn der Vertragsdurchführung im Blick zu halten:

Gestaltung der Vertragsbeziehung

Nach dem in den Teilen 1 und 2 Gesagten lässt sich das Risiko der Feststellung einer Scheinselbstständigkeit durch vertragliche Regelungen zwar nicht wirksam präventiv ausschließen. Zumindest aber können durch eine entsprechende Ausgestaltung der Vertragsunterlagen mögliche Argumentationsansätze der DRB reduziert und gleichzeitig die eigene Argumentation gestärkt werden. Es lohnt sich also, die vertraglichen Regelungen mit Blick auf das Risiko einer Scheinselbstständigkeit zu gestalten:

Vermieden werden sollten z. B. grundsätzlich alle solchen Regelungen, die indirekt oder gar direkt auf eine Weisungsgebundenheit des freien Mitarbeiters oder auf dessen Eingliederung in die Betriebsorganisation beim Auftraggeber hindeuten oder eine solche gar verbindlich festlegen. Regelungen wie z. B. "Die im Einzelnen zu erbringenden Leistungen werden dem freien Mitarbeiter vom Auftraggeber vorgegeben" oder "Der Auftragnehmer erbringt die Leistungen grundsätzlich vor Ort beim Auftraggeber" sprechen für ein einseitiges Direktionsrecht des Auftraggebers bzw. für die Eingliederung des Auftragnehmers in die fremde Organisation und haben daher in einer mit Bedacht gestalteten Vereinbarung über freie Mitarbeit in aller Regel nichts zu suchen. Spätestens bei gehäufter Verwendung derartiger Vertragsklauseln wird es in der Regel kaum glaubwürdig sein, wenn die Parteien gegenüber der DRB dann argumentieren möchten, dass die tatsächlichen Umstände der Leistungserbringung erheblich anders gelagert seien.

Umgekehrt kann es hilfreich sein, die Eigenverantwortlichkeit des freien Mitarbeiters zu betonen und hierbei ggf. auch ausdrücklich klarzustellen, dass er nicht den Weisungen des Auftraggebers unterliegt. Der Vertrag sollte den freien Mitarbeiter berechtigen, die in der jeweiligen Leistungsbeschreibung vereinbarten Leistungen in zeitlicher, fachlicher und örtlicher Hinsicht vollständig frei zu planen, zu organisieren und durchzuführen. Natürlich reicht es aber nicht aus, solche Sätze in den Vertrag zu formulieren, wenn sich an anderer Stelle gleichzeitig Regelungen finden, die diese Eigenverantwortlichkeit des freien Mitarbeiters direkt oder indirekt wieder einschränken.

Als weiteres Beispiel sollte der freie Mitarbeiter ausdrücklich die Freiheit haben, zur Leistungserbringung Dritte einzusetzen (eigene Mitarbeiter oder Subunternehmer). Als Kompromiss mag man dies ggf. von der vorherigen Zustimmung des Auftraggebers abhängig machen, die dieser dann aber nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes verweigern dürfen sollte.

Schließlich sollte der freie Mitarbeiter unbedingt die Möglichkeit haben, auch Aufträge anderer Auftraggeber anzunehmen. Soweit der Auftraggeber fürchtet, hieraus Nachteile zu erleiden – z. B. weil der freie Mitarbeiter in zeitliche Engpässe geraten könnte –, lässt sich ggf. mit ergänzenden vertraglichen Regelungen eine gewisse "Mindestverfügbarkeit" sicherstellen, ohne dass der freie Mitarbeiter hierdurch unangemessen in der Eigenverantwortlichkeit seiner Leistungserbringung oder in der freien Wahl seiner Auftraggeber eingeschränkt wird.

Eine große Bedeutung kommt weiter der Gestaltung der Leistungsbeschreibung zu. Als Grundsatz lässt sich hier festhalten, dass die vom freien Mitarbeiter zu erbringenden Leistungen soweit als irgend möglich abschließend beschrieben werden sollten. Denn je weniger diesbezüglich konkret vereinbart ist, umso mehr kann dies – jedenfalls aus Sicht der DRB – dafür sprechen, dass die einzelnen Leistungen jeweils "auf Zuruf" und somit faktisch nach Weisung des Auftraggebers erbracht werden. Wer also beabsichtigt, die Leistungsbeschreibung mittels einer Leerformel wie "Der freie Mitarbeiter erbringt Leistungen im Bereich der Qualitätssicherung" zu verwenden, sollte tunlichst prüfen, ob sich die Aufgaben des Freelancers nicht doch präziser und abschließender beschreiben lassen.

Untauglich ist es dagegen, im Vertrag kategorisch festzustellen, dass Scheinselbstständigkeit nicht vorliege oder dass die Parteien einvernehmlich davon ausgehen, dass der freie Mitarbeiter seine Leistungen als selbstständiger Unternehmer erbringt. Auch vertragliche Feststellungen wie z. B. diejenigen, dass der freie Mitarbeiter seine Krankenversicherung etc. selbst übernimmt, sich selbst versichert, auch wesentlich für andere Auftraggeber tätig ist etc., hindern die DRB nicht an einer Bewertung der tatsächlichen Umstände.

Wenig erheblich ist in der Regel auch die Bezeichnung des Vertrags und der Parteien. Dennoch spricht es für Konsequenz und rundet das Bild ggf. ab, wenn diese Formulierungen sich deutlich von den für einen Anstellungsvertrag üblichen Termini unterscheiden.

Vertragsdurchführung

Wie schon gesagt entfalten die vertraglichen Bedingungen bei der Beurteilung des sozialversicherungsrechtlichen Status eher "Indizcharakter" und eröffnen ggf. Argumentationsmöglichkeiten. Ausschlaggebend sind letztlich, jedenfalls nach Auffassung der Gerichte, die tatsächlichen Umstände, d. h. wie der vereinbarte Vertrag tatsächlich gelebt wird. Sollte also das Vertragsverhältnis in tatsächlicher Hinsicht wider den vertraglichen Abreden im Sinne einer abhängigen Beschäftigung gelebt werden und dies der prüfenden Behörde zur Kenntnis gelangen, werden sich diese Umstände durch die Vorlage des Vertrages in aller Regel nicht widerlegen lassen.

Wenn man also das Risiko der Feststellung einer abhängigen Beschäftigung möglichst weitgehend minimieren möchte, so muss bei der tatsächlichen Leistungserbringung ständig darauf geachtet werden, dass möglichst keine Indizien verwirklicht werden, die für eine abhängige Beschäftigung sprechen. Zur Überprüfung kann wieder der von der Rechtsprechung entwickelte Kriterienkatalog herangezogen werden, z. B. indem die in Teil 2 zu den tatsächlichen Umständen beispielhaft formulierten Fragen regelmäßig abgearbeitet werden.

Natürlich ist es – auch der DRB – hinlänglich bekannt, dass die Arbeit der IT-Freelancer in der Praxis häufig nicht den unternehmerischen Idealfall darstellen kann. Nicht selten müssen aus Projekterfordernissen heraus auch "arbeitnehmerähnliche" Arbeiten verrichtet werden, häufig auch vor Ort beim Kunden. Dennoch lassen sich durch einige Umsicht und auch Selbstdisziplin im Rahmen der Vertragsdurchführung viele indiziell auf eine abhängige Beschäftigung hindeutende Verhaltensweisen vermeiden, ohne dass die Qualität der Leistungserbringung im Projekt leidet.

Hilfreich: Der "Scheinselbstständigkeits-Check"

Die in diesem Teil 3 der Artikelserie genannten Tipps stellen eine beispielhafte Auswahl aus einer Vielzahl von Aspekten dar, die bei der Gestaltung der Vertrags- und Leistungsbeziehung zwischen dem Freelancer und seinem Auftraggeber von Bedeutung sein können. Wer als Freelancer die Zusammenarbeit auch im Lichte der Problematik der Scheinselbstständigkeit wirklich optimal gestalten und damit von dieser Zusammenarbeit langfristig und ohne böses Erwachen profitieren möchte, kann gut damit beraten sein, die rechtliche Thematik gemeinsam mit seinem Rechtsberater im Rahmen eines " Checks" zu besprechen. Das Gleiche gilt unbedingt auch für Unternehmen, die wiederholt und/oder längerfristig Freelancer einsetzen.

Bei einer solchen Prüfung trägt der Rechtsberater idealer Weise zunächst im Dialog mit dem Freelancer bzw. dem Auftraggeber – oder unter Umständen mit beiden Parteien gemeinsam – sämtliche relevanten Informationen zusammen. Sodann führt der Rechtsberater eine individuelle Bewertung durch und zeigt Möglichkeiten auf, wie man die Gestaltung der Vertrags- und Leistungsbeziehung zwischen Freelancer und Auftraggeber mit Blick auf die Thematik der Scheinselbstständigkeit optimieren kann. In der Regel führt ein solcher "Check" zu wertvollen Erkenntnissen, deren Umsetzung sowohl dem Freelancer als auch dem Auftraggeber langfristig einen erheblichen Mehrwert für die unternehmerische Zusammenarbeit der Parteien bringt.

Jan Schneider ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Informationstechnologierecht und Partner des Düsseldorfer Büros der Sozietät SKW Schwarz Rechtsanwälte . Seit über zehn Jahren berät er sowohl Anbieter als auch Anwender in allen Bereichen des Informationstechnologierechts, des Rechts der neuen Medien und im Urheberrecht.

Der Autor behält sich sämtliche Rechte am vorstehenden Beitrag vor. © 2010 Jan Schneider