Erfolgreiche Integration von freien Mitarbeitern in IT-Projekte

28.05.2009
Jan Schneider
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Teil 1 | Teil 2

Zeitpunkt des Vertragsschlusses

Nach dem im ersten Teil Gesagten dürfte es naheliegen, dass der Vertrag zwischen dem Projektunternehmer und dem Externen eigentlich erst dann abschließend verhandelt und vereinbart werden kann, wenn der Unternehmer seinerseits mit dem Kunden kontrahiert hat und die Anforderungen an die Leistungserbringung damit abschließend feststehen. In der Praxis muss sich der Projektunternehmer die Leistungsbereitschaft der externen Spezialisten jedoch oftmals bereits vor dem Vertragsschluss mit dem Endkunden sichern. Andernfalls läuft der Unternehmer Gefahr, dem Kunden Leistungen zu versprechen, die er dann u. U. mangels Verfügbarkeit geeigneter externer Fachkräfte nicht erbringen kann.

Damit steht der Projektunternehmer bisweilen vor einer schwierigen und u. U. folgenschweren Entscheidung: Soll er zuerst den Projektvertrag mit dem Endkunden verhandeln und zum Abschluss bringen und hiernach versuchen, die relevanten Bedingungen auch im Vertragsverhältnis mit dem externen Mitarbeiter durchzusetzen? Oder soll er zuerst mit dem freien Mitarbeiter einen Vertrag schließen, der dann unter Umständen noch nicht alle relevanten Details beinhaltet?

Hierzu gibt es keine allgemeingültige Lösung. Nicht selten schließt der Projektunternehmer mit einigen externen Spezialisten bereits vorab einen Rahmenvertrag, der die wesentlichen Regelungsgegenstände abdeckt. In diesem Fall halten Unternehmer und Externer in der Regel die projektspezifischen Besonderheiten jeweils nur noch in einem (den Rahmenvertrag konkretisierenden) Einzelvertrag fest, nachdem der Unternehmer den jeweiligen Projektvertrag mit dem Endkunden geschlossen hat. Sofern der Unternehmer demnach auf einen "Pool" zuverlässiger externer Spezialisten zugreifen kann, deren Verfügbarkeiten er kennt, steht in der Regel einem vorherigen Vertragsschluss mit dem Endkunden nichts im Wege. Andernfalls kann es sich anbieten, sich vorab zumindest die Verfügbarkeit und Leistungsbereitschaft der benötigten Externen verbindlich zusagen zu lassen, bevor das Angebot an und der Vertragsschluss mit dem Endkunden erfolgt.

Vorsicht vor der Scheinselbstständigkeit!

Wer in IT-Projekten freie Mitarbeiter als Subunternehmer einsetzt, muss sich unweigerlich der Thematik der Scheinselbstständigkeit stellen. Als "scheinselbstständig" gelten solche Erwerbstätige, die zwar nach den zu Grunde liegenden vertraglichen Vereinbarungen als "selbstständige Unternehmer" Leistungen für ihren Vertragspartner erbringen sollen, nach den tatsächlichen Umständen jedoch nichtselbstständige Arbeiten derart leisten, dass faktisch von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen ist. Kurz gesagt: Der Externe ist nach Art und Umständen seiner tatsächlichen Beschäftigung eher als Angestellter zu beurteilen denn als selbstständiger Unternehmer.

Das Vorliegen einer Scheinselbstständigkeit kann für beide Vertragspartner erhebliche negative Folgen haben. So muss der Projektunternehmer für den von ihm eingesetzten Scheinselbstständigen - ggf. auch rückwirkend - u. A. Sozialabgaben entrichten. Da der Scheinselbstständige einem abhängig Beschäftigten "gleichzusetzen" ist, kann er gegen den ihn beschäftigenden Projektunternehmer ggf. Arbeitnehmerrechte geltend machen. Dementsprechend steht der Status eines "Scheinselbstständigen" der Fortführung der eigenen Unternehmerschaft in der Regel entgegen. Weiter kann ggf. das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) Anwendung finden, das entgegen seines Wortlauts auch für Scheinselbstständige gilt. Eine unzulässige gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung führt in der Regel zur Unwirksamkeit der von den Parteien geschlossenen Verträge. Stattdessen gilt gemäß § 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher, d. h. vorliegend dem Endkunden, und dem Scheinselbstständigen als zustande gekommen.

Die Beurteilung, wann Scheinselbstständigkeit vorliegt, erfolgt ganz überwiegend durch die Krankenkassen (in deren Eigenschaft als die Sozialversicherungsbeiträge einziehenden Stellen) und weiter durch die Deutsche Rentenversicherung Bund. Im Streitfall entscheidet in letzter Instanz das zuständige Gericht.

Ansatzpunkt zur Abgrenzung der selbstständigen Tätigkeit von der abhängigen Beschäftigung ist die Regelung des § 7 Abs. 1 SGB IV (Sozialgesetzbuch IV). Demnach sind Anhaltspunkte für eine abhängige Beschäftigung (dort "nichtselbstständige Arbeit" genannt)
1. eine Tätigkeit nach Weisungen und
2. eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.

Zur Präzisierung dieses knappen Wortlauts hat die Rechtsprechung eine Art "Kriterienkatalog" entwickelt, die eine Indizwirkung für oder gegen eine abhängige Beschäftigung entfalten. Bei der Beurteilung sind die tatsächlichen Umstände ausschlaggebend, die vertraglichen Vereinbarungen entfalten ebenfalls lediglich Indizwirkung.

Projektunternehmer und Externer sollten vor dem Vertragsschluss eine Risikoeinschätzung hinsichtlich des Themas Scheinselbstständigkeit vornehmen. Anhand des Kriterienkatalogs lässt sich in der Regel recht gut abschätzen, wie akut das Risiko einer Scheinselbstständigkeit ist. Sollten nach einer solchen Risikobetrachtung Zweifel bestehen, so besteht grundsätzlich die Möglichkeit, ein sog. Anfrageverfahren - wohl besser bekannt unter dem Begriff des Statusfeststellungsverfahrens - durchzuführen. Ein solches Verfahren kann nach § 7a SGB IV bei der Deutschen Rentenversicherung Bund beantragt werden und dient der Klärung der Frage, ob eine abhängige Beschäftigung vorliegt, oder eine selbstständige Tätigkeit. Eine entsprechende schriftliche Entscheidung der Deutschen Rentenversicherung Bund beseitigt in der Regel etwaig bestehende Zweifel und erhöht für die Beteiligten die Rechtssicherheit. Der Antrag kann von beiden Parteien gemeinsam gestellt werden oder von einer Partei alleine. In letzterem Fall wird die andere Partei in der Regel an dem Verfahren von Amts wegen beteiligt.

Damit die Durchführung des Anfrageverfahrens zu dem gewünschten Erfolg führt, ist auf die - selbstverständlich wahrheitsgemäße - Informationserteilung größte Sorgfalt zu legen. Die Erfahrung zeigt leider immer wieder, dass Unzulänglichkeiten bei der Antragstellung oder hiernach bei der Beantwortung weitergehender Fragen der Deutschen Rentenversicherung Bund zu einer erheblichen Verzögerung des Verfahrens und im ungünstigsten Fall zu einem unerwünschten negativen Bescheid führen. Hier gilt es daher nicht zuletzt, sowohl formal als auch taktisch umsichtig vorzugehen.

Hinweis:
Aufgrund aktueller Entwicklungen bestehen zunehmend Bedenken gegen die Durchführung des Anfrageverfahrens. Bitte lesen Sie weitere Informationen im Artikel " Wohl und Wehe des Statusfeststellungsverfahrens".

Jan Schneider ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Informationstechnologierecht und Partner des Düsseldorfer Büros der Sozietät SKW Schwarz Rechtsanwälte. Seit über zehn Jahren berät er sowohl Anbieter als auch Anwender in allen Bereichen des Informationstechnologierechts, des Rechts der neuen Medien und im Urheberrecht.

Der Autor behält sich sämtliche Rechte am vorstehenden Beitrag vor. © 2010 Jan Schneider