Unternehmer, Selbstständiger oder Freiberufler?

Was bin ich und wie darf ich mich nennen? Zwei einfache Fragen mit gar nicht so einfachen Antworten.

Teil 1 | Teil 2
(Juni 2009)
Wann ist ein Freiberufler ein Unternehmer? Wann ist ein Selbstständiger ein Freiberufler? Hat ein Selbstständiger eine Firma? Muss er sich ins Handelsregister eintragen? Den meisten wird die Unterscheidung klar sein. Aber da die Begrifflichkeiten doch immer wieder verwechselt werden - auch weil sie von den umgangssprachlichen Definitionen abweichen - möchten wir in Teil 1 des Artikels einige Worte zu den Themen "Selbstständiger", "Freiberufler" "Unternehmer" und "Firma" verlieren, bevor wir in Teil 2 auf die einzelnen Rechtsformen für Unternehmen eingehen. Die Erläuterungen im Artikel beziehen sich auf die Gegebenheiten in Deutschland.
Wann ist ein Selbstständiger ein Freiberufler?
 
Ein Selbstständiger kann entweder ein Gewerbetreibender nach § 15 EStG externer Link sein oder aber er ist freiberuflich tätig. Nur wenn er Gewerbetreibender ist, unterliegt er der Gewerbesteuer nach § 2 GewStG externer Link. Die Einkünfte eines Freiberuflers sind nicht gewerbesteuer-, sondern nur einkommensteuerpflichtig. Zu den freien Berufen gehören nach § 18 Abs. 1 EStG externer Link zum Beispiel selbstständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische oder ingenieurmäßige Tätigkeiten. Eine "besondere berufliche Qualifikation" und die "eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art" grenzen laut § 1 Abs. 2 PartGG externer Link Freiberufler von den Gewerbetreibenden ab. Die Einordnung von selbstständigen IT-Spezialisten läuft meist über die Prüfung, ob eine ingenieurmäßige (oder ähnliche) Tätigkeit vorliegt. Schwierigkeiten gibt es immer wieder, da die "neuen" Berufe im Informations- und Kommunikationstechnologie-Bereich nicht so recht in das Raster der Gesetze und Finanzämter passen.

Wer entscheidet, ob ein Selbstständiger externer Link Gewerbetreibender oder Freiberufler ist? Dessen nimmt sich in der Regel das Finanzamt an – zum Beispiel anhand einer eingereichten Tätigkeitsbeschreibung oder einer Betriebsprüfung. Rechtssicherheit gibt nur eine Entscheidung des Finanzamts. Von sich aus wird das Finanzamt nur aktiv, wenn es Zweifel hegt. Bevor ein Selbstständiger von sich aus relevante Informationen an seine Finanzbehörde gibt, sollte er sich von einem Steuerberater oder Anwalt beraten lassen. Nähere Informationen zur Unterscheidung zwischen freien und gewerblichen Berufen gibt der Artikel "Selbstständige und freie Berufe im verfassungsrechtlichen Vergleich". Desweiteren finden Sie in der GULP Knowledge Base einen Beitrag zum Thema "IT-Selbstständiger ohne Studienabschluss: Freiberufler oder gewerblich Tätiger?".

Für Selbstständige in der IT ist es in der Regel lohnenswert, als Freiberufler tätig zu sein, denn diese genießen einige Vorteile: Sie sind von der Gewerbesteuer befreit und müssen ihre Tätigkeit nicht als Gewerbe anmelden. Sie sind nicht dazu verpflichtet, IHK-Mitglied zu werden und müssen keine kaufmännische Buchführung vornehmen – eine Einnahmen-Überschuss-Rechnung reicht. Außerdem können sie die Unternehmensform der Partnerschaftsgesellschaft (PartnerG) wählen, die ausschließlich Freiberuflern vorbehalten ist. Freiberufler müssen bei ihrem Finanzamt eine Steuernummer beantragen; damit sind sie registriert und verpflichtet, Einkommensteuer abzuführen. Die Steuernummer muss auf allen Rechnungen genannt werden.

Bei der Wahl eines Namens für ihr Unternehmen müssen Freiberufler besonders vorsichtig sein. Zum Thema Namen für freie und gewerbliche Berufe wurden bereits zahlreiche Urteile gefällt. Deswegen gibt es Unternehmensbezeichnungen, die das Finanzamt dazu veranlassen anzunehmen, dass eine gewerbliche Tätigkeit ausgeführt wird, auch wenn es sich in Wirklichkeit um einen Freiberufler handelt. Ein Freiberufler mit einem "gewerblichen" Firmennamen läuft Gefahr, als Gewerbetreibender eingestuft zu werden und unter die Gewerbesteuerpflicht zu fallen. Ihr Anwalt oder Steuerberater sollte die relevanten Begriffe kennen, hier nur Beispiele:

Auf eine gewerbliche Tätigkeit deuten tendenziell hin: Michael Mustermann EDV-Beratung oder Michael Mustermann Anwendersoftware.

Auf eine freiberufliche Tätigkeit deuten tendenziell hin: Michael Muster Systemanalyse, Michael Mustermann Systemsoftware sowie die Begriffe "Ingenieur" und "Informatik".
Wann ist ein Selbstständiger ein "Unternehmer"?
 
Der rechtliche Begriff des "Unternehmers" in § 14 BGB externer Link weicht vom üblichen Sprachgebrauch ab. Er hat vor allem bei der Anwendbarkeit "Verbraucher"-schützender Vorschriften Bedeutung (zum "Verbraucher" vgl. § 13 BGB externer Link). Egal ob Freiberufler oder Gewerbetreibender – im Sinne des § 14 BGB externer Link ist ein Selbstständiger dann ein Unternehmer, wenn er bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit handelt. Das heißt zum Beispiel:

Bucht der Münchner IT-Selbstständige Horst Hansen für seinen nächsten Projekteinsatz in Frankfurt Flug und Hotel, wickelt er dieses Rechtsgeschäft im Normalfall als Unternehmer ab, da es seiner selbstständigen beruflichen Tätigkeit zuzuordnen ist. Verkauft Hansen seinen beruflich genutzten PKW, wird er in der Regel ebenso als Unternehmer gelten. Mietet er jedoch für seine Frau Helga, seinen Sohn Heinrich und sich eine Wohnung an, so tut er das als Verbraucher. Auch beim samstäglichen Familieneinkauf im Supermarkt ist Hans Hansen kein Unternehmer.

Entscheidend ist also immer das konkrete Rechtsgeschäft, also zum Beispiel das Schließen eines Vertrages. Wenn dieses der (gewerblichen oder selbstständigen) beruflichen Tätigkeit zuzuordnen ist, dann ist der Selbstständige in diesem Fall Unternehmer (und genießt beispielsweise keinen Verbraucherschutz). Eine Person kann bei einem Vertrag oder Rechtsgeschäft nur entweder Unternehmer oder Verbraucher sein – nicht beides gleichzeitig.

Ob ein Selbstständiger ein Unternehmer ist oder nicht, hängt also nicht von der Unternehmensform ab, die er sich gibt. Es ist auch nicht relevant, ob er freiberuflich oder gewerblich tätig ist. Sondern es zählt das konkrete Rechtsgeschäft, das er gerade abwickelt.
Wann hat ein Selbstständiger eine Firma?
 
Egal ob Unternehmer oder nicht – ein Selbstständiger hat nur dann eine Firma, wenn er Gewerbetreibender und ins Handelsregister eingetragen ist. Der Begriff "Firma" im Sinne des Handelsrechts bezeichnet nicht ein Unternehmen als Ganzes – wie es im alltäglichen Sprachgebrauch der Fall ist – sondern nur den Namen, unter dem ein Kaufmann seine geschäftliche Tätigkeit betreibt (vgl. § 17 (1) HGB externer Link). Die Firma ist der Name, mit dem der Kaufmann ins Handelsregister eingetragen ist und mit dem er im Geschäftsverkehr auftritt. Die Betonung liegt hierbei auf Kaufmann: Ein Selbstständiger, der nicht ins Handelsregister eingetragen ist, betreibt kein Gewerbe und hat damit auch keine Firma im handelsrechtlichen Sinne. Da Freiberufler wie Kleingewerbetreibende nicht ins Handelsregister eingetragen sind, spricht man bei ihnen nicht von Firma, sondern etwa von "Unternehmensbezeichnung". Wie eine Firma gebildet werden muss, regeln für alle Rechtsformen die §§ 18 externer Link , 19 externer Link und 30 externer Link HGB: Sie muss zur Kennzeichnung des Unternehmens geeignet sein, Unterscheidungskraft besitzen und darf nicht irreführend sein.

Bei der Wahl der Unternehmensbezeichnung beziehungsweise der Firma sind Unternehmer grundsätzlich nicht frei, sondern an gesetzliche Vorschriften gebunden. Welche Vorschriften im Einzelfall zur Anwendung kommen, hängt von der Handelsregistereintragung ab – das heißt davon, ob der Selbstständige als Freiberufler oder als Gewerbetreibender tätig ist. Als Faustregel gilt: Bei jedem Unternehmen muss eindeutig feststellbar sein, wer der (die) Inhaber ist (sind).

Das bedeutet für Kaufleute: Da ihr Unternehmen ins Handelsregister eingetragen ist, können Geschäftspartner dort nachsehen, wer hinter der Firma steckt. Fantasienamen wie "PHOENIKS IT" sind also möglich.

Das bedeutet für Nicht-Kaufleute wie Freiberufler: Da ihr Unternehmen nicht ins Handelsregister eingetragen ist, muss der Name des Inhabers aus der Unternehmensbezeichnung hervorgehen, zum Beispiel Michael Mustermann IT-Systeme.
Muss ein Selbstständiger sich ins Handelsregister eintragen?
 
Nur Unternehmen, die ins Handelsregister eingetragen sind, können also eine Firma im Sinne des HGB führen. Das Register wird bei den Amtsgerichten geführt, ist öffentlich einsehbar externer Link und gibt Auskunft über alle Tatsachen, die für einen Geschäftspartner des eingetragenen Kaufmanns in rechtlicher Hinsicht relevant sein können. Dazu zählen neben der Firma unter anderem der Name des Inhabers oder das Stammkapital.

Gewerbetreibende müssen sich ins Handelsregister eintragen, wenn das Unternehmen "nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb" (vgl. § 1 HGB externer Link) erfordert. Diese Formulierung stellt auf Größe und Komplexität des Unternehmens ab – betrachtet werden hierbei meist

  • Jahresumsatz oder Gewinn,
  • Art und Anzahl der Geschäftsvorgänge (z. B. typisch kaufmännische Geschäfte, Anzahl der Kunden),
  • Größe und Beschaffenheit der Geschäftsräume,
  • die Anzahl der Beschäftigten,
  • Art der Buchführung (kaufmännisch?) oder auch
  • die Höhe des eingesetzten Kapitals.

Ab welchem Jahresumsatz sich ein Unternehmen ins Handelsregister eintragen muss, ist nicht pauschal zu sagen. Erstens deswegen, weil die anderen erwähnten Faktoren ebenso mit in die Entscheidung einbezogen werden. Zweitens ist auch die Umsatzgrenze für sich genommen fallabhängig. Einige Orientierungswerte: Die IHK Frankfurt spricht von einer Grenze von 250.000 Euro Jahresumsatz, die IHK für München und Oberbayern bei Handelsunternehmen von 400.000 Euro. Bei Dienstleistungsunternehmen sieht die IHK Berlin ab 175.000 Euro Umsatz eine Eintragungspflicht gegeben.

Kleingewerbetreibende, deren Unternehmen noch keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und Freiberufler dürfen sich freiwillig ins Handelsregister eintragen lassen und zum Kaufmann werden. Eine GbR wird mit dem Handelsregistereintrag beispielsweise zur OHG oder KG. Aus dem Eintrag ergeben sich Vorteile: Die Firma ist erstens geschützt gegen Nachahmer, denn jede "neue Firma muss sich von allen an demselben Ort oder in derselben Gemeinde bereits bestehenden und in das Handelsregister oder in das Genossenschaftsregister eingetragenen Firmen deutlich unterscheiden", ist in § 30 HGB externer Link zu lesen. Es können wettbewerbs-, marken- oder handelsrechtliche Ansprüche entstehen, wenn ein Unternehmer eine Firma oder Unternehmensbezeichnung wählt, die an demselben oder einem anderen Ort bereits gleich oder ähnlich lautend existiert (vgl. § 37 HGB externer Link und § 15 MarkenG externer Link).

Zweitens kann die Firma zusammen mit dem Unternehmen verkauft, vererbt oder verpachtet werden. Kurz: Der Betrieb kann seinen Namen beibehalten, wenn der Inhaber wechselt. Das zahlt sich aus, wenn das Unternehmen sich bereits einen Namen gemacht und einen Kundenstamm aufgebaut hat. Ein Selbstständiger, der sich ins Handelsregister eintragen lässt, wird zum eingetragenen Kaufmann (e. K.). Er signalisiert Vertragspartnern und Behörden, dass er sein Unternehmen nach kaufmännischen Regeln führt und sich nach den Regeln des HGB richtet. Das kann zu einem Vertrauensvorschuss führen, obwohl der Eintrag natürlich nicht auf Größe, Bonität oder Seriosität des Unternehmens schließen lässt. Es gibt aber sogar Banken und Unternehmen, die eine Aufnahme von Geschäftsbeziehungen von einer Eintragung ins Handelsregister abhängig machen. Freiberufliche IT-Spezialisten wird das allerdings selten betreffen, da sie in der Regel keinen großen (Kredit-)Kapitalbedarf haben. Projektanbieter werden die Zusammenarbeit auch nicht von einem Eintrag ins Handelsregister abhängig machen.

Ein gewerbetreibender Kaufmann zahlt Gewerbesteuer und ist zur kaufmännischen (doppelten) Buchführung verpflichtet. Er muss zu Beginn des Handelsgewerbes und zum Abschluss jedes Geschäftsjahres eine Inventur durchführen und eine Bilanz aufstellen. Das bedeutet einen erhöhten Arbeitsaufwand. In der Regel muss dafür außerdem ein Steuerberater ins Boot geholt werden. Kaufleute müssen Handelsbücher führen und Aufbewahrungsfristen für Inventuren, Bilanzen und Handelsbriefe beachten.

Für die Eintragung ins Handelsregister entstehen Gebühren: Kosten entstehen für die Beglaubigung der Eintragung beim Notar sowie für den Registereintrag an sich beim Amtsgericht (hier etwa 100 Euro). Für die notarielle Beurkundung der Anmeldung zum Handelsregister wird laut § 38 KostO externer Link die Hälfte der "vollen Gebühr" erhoben. Die "volle Gebühr" beträgt laut der Tabelle zum § 32 KostO externer Link zum Beispiel 84 Euro für einen Geschäftswert bis 26.000 Euro; geteilt durch zwei bleiben 42 Euro (zzgl. Mehrwertsteuer). Der Geschäftswert ist laut § 41a KostO externer Link der ins Handelsregister einzutragende Geldbetrag. Änderungen im Handelsregister müssen zusätzlich im Elektronischen Bundesanzeiger externer Link bekannt gemacht werden. Der Preis hierfür bestimmt sich grundsätzlich nach dem Umfang der Veröffentlichung, beträgt aber mindestens (und in den meisten Fällen) 20 Euro zzgl. Mehrwertsteuer.

Nachdem nun die Begrifflichkeiten geklärt sind, werden in Teil 2 die wichtigsten Rechtsformen für Selbstständige in der IT erläutert.
Hinweis

Hinweis:

Dieser Artikel wurde von GULP sorgfältig recherchiert, GULP übernimmt aber keine Haftung für den Inhalt, insbesondere im Hinblick auf Richtigkeit, Aktualität und Vollständigkeit der zur Verfügung gestellten Informationen. Das Geltendmachen von Ansprüchen jeglicher Art ist ausgeschlossen.
Mehr Informationen zum Thema bei GULP:

Die Redakteurin der GULP Knowledge BaseSie haben Themenvorschläge? Eine Meinung zur Knowledge Base?

Immer her damit! Ich freue mich auf Input, Wissen, Kritik, Fragen oder Wünsche rund um Themen, Texte und Artikel - Ihre Redakteurin für die Knowledge Base.

Kommentare zu diesem Artikel:

"Ein Kaufmann muss, wenn er weniger als 500.000 Euro Umsatz oder 50.000 Euro Gewinn in zwei aufeinander folgenden Jahren an den Abschluss-Stichtagen macht, KEINE Buchhaltung haben, eine einfache Einnahmen-Überschuss-Rechnung reicht! Siehe §241a HGB. (Februar 2014)"

""Ich würde gerne mal wissen, wie sich das auf einen Freiberufler mit 1-2 Kunden im Jahr niederschlägt, welcher Aufwand..." ACHTUNG ! Handelsbücher und Bilanzen führen müssen Sie nur, falls Sie nach Handelsrecht Kaufmann sind ODER für das Finanzamt Gewerbetreibender UND - über 500.000,- € Umsatz / Jahr, oder - über 50.000,- € Gewinn / Jahr haben. Als Freiberufler dagegen ist die Bilanzierung freiwillig, und Sie brauchen den Gewinn für das Finanzamt nur als Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben ermitteln. Siehe § 141 Abgabenordnung und § 4 und 5 Einkommensteuergesetz. Freiberufler haben es daher besser als Kaufleute und gewerbliche Unternehmer. (September 2012)"

"endlich einmal komplexe Themen verständlich und übersichtlich dargestellt. Danke! (Juni 2012)"

"biete meine arbeitskraft einer firma an,bin facharbeiter,die verantwortung liegt ganz allein bei dem auftragsgeber.was bin ich? freiberufler ?? (August 2011)"

"Summum ius, summa iniuria (Februar 2010)"

"Sehr anschaulich erklärt! Gratulation. (Juli 2009)"

"zum Kommentar Ingenieur Systemsoftware/Gewerbetreibender Shareware: Unbedingt STRIKT trennen (2 getrennte Steuernummern)! Gewerbesteuer nur auf den Verkauf. Wenn nicht getrennt wird, wird das FA wommöglich versuchen den Status Freiberufler auf Gewerbetreibender umzudeuten (heißt das hier auch wie bei GbR Verfärbungsprinzip?) Bei einer Trennung der unterschiedlichen Tätigkeiten sollte dieses Problem nicht auftreten. (Juni 2009)"

"Inventur, Bilanz, Handelsbücher ... ich würde gerne mal wissen, wie sich das auf einen Freiberufler mit 1-2 Kunden im Jahr niederschlägt, welcher Aufwand das im Endeffekt ist. Oder ob es etwas ist, was man am Ende des Jahres mal eben in 1-2 Stunde machen kann, weil man da kaum Eintragungen hat. Die Gewerbesteuer soll sich dadurch nicht stark ausschlagen, da sie von der Einkommenssteuer zum guten Teil abgezogen werden kann. Hier fände ich auch ein paar Beispielrechnungen im nächsten Bericht sinnvoll. Sodass man mal die effektiven Unterschiede klar macht, mit ein paar Freiberufler-Szenarios, welche Mehraufwände in bestimmten Fällen entstehen. Und welche höheren Ausgaben durch Gewerbesteuer in welchen Fällen entstehen. (Juni 2009)"

"Meine Konkurrenz bei kaufmännischen, datenbankbasierten Anwendungen sind in der Regel Ingenieure, ich bin Kaufmann. Mir konnte bisher noch niemand erklären, warum ich nicht die gleiche Wettbewerbssituation habe wie meine Konkurrenz. Aber Hauptsache, der Staat hat wieder eine Ausnahme im Recht stehen. Summum ius, summum iniuria! (Juni 2009)"

"Das Wort "Firma" stammt aus dem Italienischen, und bedeutet auch dort einfach "Name". (Juni 2009)"

"Es ist doch immer wieder erstaunlich, zu erleben, dass Leute einen Artikel loben, ohne ihn gelesen (oder verstanden) zu haben. Die Frage bezüglich Trennung gewerblich/freiberuflich wird sehr schön im verlinkten Artikel "Selbstständige und freie Berufe im verfassungsrechtlichen Vergleich" beantwortet und erübrigt sich also hier. (Juni 2009)"

"Das ist so nicht korrekt: "Die Steuernummer muss auf allen Rechnungen genannt werden." Die Rechnung muss entweder die dem leistenden Unternehmer vom Finanzamt erteilte Steuernummer oder die ihm vom Bundeszentralamt für Steuern erteilte Umsatzsteuer-Identifikationsnummer enthalten. (Juni 2009)"

"Danke für das sehr aktuelle für mich Thema! Mir fehlt nur eine Antwort auf die folgende Frage: Als freiberuflicher Ingenieur entwickle ich Systemsoftware, als Gewerbetreibende verkaufe ich Shareware im Internet. Ist die Gewerbesteuer nur für die gewerbliche Tätigkeit zu bezahlen, oder darf man die beiden Tätigkeiten nicht trennen? Es ist umso wichtiger, weil als Freiberufler erziele ich 99% meines Gewinns. (Juni 2009)"

An den in der GULP Knowledge Base veröffentlichten Artikeln bestehen Rechte nach dem Urheberrechtsgesetz. Alle Rechte vorbehalten.