Der IT-Dienstvertrag, §§ 611 ff. BGB, als "Freund" des Auftragnehmers

Teil 1

27.08.2008
Elisabeth Keller-Stoltenhoff
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Es ist kein konkretes Ergebnis geschuldet, sondern lediglich eine Tätigkeit gegen Entgelt: Das ist das wichtigste Merkmal eines Dienstvertrages. Einer der Vertragspartner muss die versprochenen Dienste leisten, der andere ist verpflichtet, die vereinbarte Vergütung zu gewähren. Ist der IT-Dienstvertrag deswegen ein guter Freund des Auftragnehmers?

1. Gegenstand des Dienstvertrages und dessen Abgrenzung zum Werkvertrag

Der Dienstvertrag ist gerade bei IT-Anbietern, die sehr komplexe und womöglich auch störungsanfällige IT-Leistungen anbieten, ein sehr beliebter Vertrag. Der Grund ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 611 BGB. Danach wird derjenige, welcher Dienste zusagt, lediglich zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Wesentliches Merkmal des Dienstvertrages ist damit, dass die Erbringung der vereinbarten Dienstleistung im vereinbarten Zeitraum geschuldet wird und nicht ein konkreter Erfolg. Dies bedeutet, dass die Projekt- und Erfolgsverantwortung beim IT-Beschaffer (als Auftraggeber) bleibt. Eine Dienstleistung stellt daher eine bloße Unterstützung des Auftragnehmers bezüglich der Geschäfte des Auftraggebers dar. Ein bestimmter Arbeitserfolg, ein konkretes Ergebnis oder gar ein fassbares Produkt ist nicht geschuldet. Demzufolge behält der Dienstverpflichtete grundsätzlich den Anspruch auf das Entgelt - auch dann, wenn die Leistung nicht so ausfällt, wie der Auftraggeber erhoffte. In diesem Fall ist der Auftraggeber grundsätzlich lediglich auf Kündigungsrechte angewiesen (vgl. §§ 620 ff. BGB) und hat gegebenenfalls Schadensersatzansprüche ( §§ 280 ff. BGB).

Dienstleistungen im IT-Bereich treten in vielfältigen Formen auf. Sie reichen von der Unterstützung bei der Planung von Vorhaben bis zur Betreuung eingesetzter Verfahren und der Benutzer-unterstützung ("User Help Desk"). Dienstverträge können für Beratungs- und Unterstützungsleistungen jeglicher Art zur Anwendung kommen, beispielsweise dann, wenn bei Vertragsabschluss kein zu erstellendes Werk von vornherein klar definiert werden kann. Die Ergebnisverantwortung verbleibt in diesem Fall beim Auftraggeber. Solche Fälle können sein:
 

  • Externe Unterstützung im Projektmanagement oder Qualitätsmanagement
  • Beratung in Methoden der Softwareentwicklung
  • Unterstützung bei Abnahmen
  • Unterstützung bei der Verfahrensentwicklung oder Organisationsentwicklung und Schulung.


Keine Dienstverträge liegen vor, wenn ein Erfolg geschuldet wird - und nicht lediglich eine Tätigkeit gegen Entgelt. Bei einer auf Erfolg ausgerichteten Tätigkeit liegt regelmäßig ein Werkvertrag nach den §§ 631 ff BGB vor, bei dem ein bestimmtes Arbeitsergebnis geschuldet wird. Hierzu gehören sowohl körperliche als auch unkörperliche Arbeitsergebnisse, ferner die Veränderung einer Sache z.B. durch Anpassung (Anpassung von Standardsoftware), Gutachten, auch im Einzelfall Studien. Das Wesen des Werkvertrages liegt also in der Erfolgsbezogenheit der Unternehmerverpflichtung. Selbst wenn diese darin besteht, durch Arbeit oder Dienstleistung einen bestimmten Erfolg herbeizuführen, konzentriert sich das rechtliche Interesse des Bestellers nicht auf den Vorgang der Werkserrichtung an sich oder auf die dabei entfaltete Tätigkeit, sondern auf das Ergebnis dieses Handelns.

Die persönliche Leistung ist häufig das entscheidende Moment der Beauftragung. Dem entspricht es, wenn § 613 BGB vorsieht, dass die Leistung im Zweifel höchstpersönlich zu erbringen ist und nicht übertragen werden kann. Die Zulässigkeit der Ausführung durch Dritte muss sich aus entsprechenden Vereinbarungen ergeben oder den Umständen zu entnehmen sein.

Da ein Arbeitserfolg beim Dienstvertrag nicht geschuldet ist, kennt der Dienstvertrag auch keine Abnahme.

Typische Dienstverträge sind also - vom Arbeitsvertrag abgesehen - beispielsweise der Arztvertrag oder Krankenhausvertrag, der Architektenvertrag (aber auch als Werkvertrag denkbar), der Mandatsvertrag mit einem Rechtsanwalt, Unterrichtsverträge (insbesondere Fernunterricht). Auch das Anbieten einer Software auf Mietbasis (ASP-Lösung) kann über einen Dienstvertrag geregelt sein.

2. Regelung zur Qualität der Dienstleistung und Rechte des Auftraggebers bei Schlechtleistung

2.1 Festlegung des Qualitätsniveaus

Gerade weil bei einem Dienstvertrag kein fassbares Ergebnis geschuldet wird, sollte der Auftraggeber Wert darauf legen festzulegen, in welcher Qualität die Leistung zu erbringen ist. Das heißt, er muss vereinbaren, wie qualifiziert der Berater sein und die Beratung ausfallen sollte. Der IT-Dienstvertrag orientiert sich hinsichtlich der Qualität der Leistung oft am so genannten Stand der Technik. Die Begriffe "Stand der Technik" etc. enthalten Standards, die teils unterschiedlich betrachtet werden. So sollen die Festlegungen
 

  • "allgemein anerkannte Regeln der Technik" die Mindestsorgfalt,
  • der "Stand der Technik" ein unteres Sicherheitsniveau,
  • der "aktuelle Stand der Technik" ein mittleres Sicherheitsniveau,
  • der "Stand von Wissenschaft und Technik" die nach letzter wissenschaftlicher Erkenntnis gebotenen (höchsten) Anforderungen


beschreiben.

Im Streitfall wird letztlich ein Sachverständiger hinzugezogen werden müssen, der das konkrete Vorgehen des Auftragnehmers auf die Vereinbarkeit mit dem Stand der Technik in dem hier fraglichen Bereich überprüft.

2.2 Anspruch bei Verletzung einer Pflicht aus dem Dienstvertrag (Schlechtleistung)

Wird die Dienstleistung fehlerhaft oder schlecht erbracht, ist der Auftraggeber nicht schutzlos gestellt.

Zwar kennt der Dienstvertrag kennt keine verschuldensunabhängigen Gewährleistungsansprüche (Nacherfüllung, Selbstvornahme, Rücktritt, Minderung) wie etwa der Werkvertrag. Schlechtleistungen (z.B. Falschberatung etc.) führen jedoch zu Schadensersatzansprüchen gem. §§ 280 ff. BGB , wenn der Dienstleistende sich nicht exkulpieren kann. Das heißt der Auftraggeber hat z.B. im Falle eines Beratungsverschuldens Anspruch auf Ersatz des durch den falschen Rat entstandenen Schadens, es sei denn, der Berater kann beweisen, dass ihn kein Verschulden trifft. Im Fall der Schlechtleistung hat der Dienstberechtigte nach h.M. grundsätzlich kein Recht zur Minderung der Vergütung. Er kann aber mit dem ggf. bestehenden Gegenanspruch auf Schadensersatz aufrechnen.

Darüber hinaus kann der Auftraggeber bei Schlechtleistung den Dienstvertrages gem. § 626 BGB kündigen.

Die Ansprüche des Auftraggebers auf Schadensersatz verjähren gemäß § 195 BGB grundsätzlich in drei Jahren. Die Verjährungsfrist beginnt gemäß § 199 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Auftraggeber Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen erlangt. "Auf jeden Fall", ohne Rücksicht auf Entstehung und Kenntnis, verjähren nach § 199 Abs. 2 BGB in 30 Jahren Schadensersatzansprüche wegen Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit oder Freiheit ab Begehung der Handlung, Pflichtverletzung oder sonstigem schaden-auslösenden Ereignis.

Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis usw. in zehn Jahren von ihrer Entstehung an, ohne Rücksicht auf Entstehung und Kenntnis usw. in 30 Jahren von dem den Schaden auslösenden Ereignis an. Maßgeblich ist die früher endende Frist ( § 199 Abs. 3 BGB).

Beispiel: Aufgrund eines falschen Rates eines Beraters investiert der Auftraggeber in eine IT -Systemarchitektur, von der der Berater, wenn er den Stand der Technik gekannt hätte, hätte wissen müssen, dass sie mit der kommenden Entwicklung nicht kompatibel ist. Stellt sich dies nach zwei Jahren heraus, beginnt nun die drei jährige Verjährungsfrist.

Der Schaden bestünde in der Einführung einer neuen Systemarchitektur. Der Berater müsste diesen Schaden ersetzen, wenn er sich nicht exkulpieren könnte, das heißt beweisen, dass er diese Entwicklung nicht hätte erkennen können.

Auch ohne Kenntnis des Auftraggebers würden die Schadensersatzansprüche spätestens zehn Jahre nach der Beratung verjähren.

Das Dienstleistungsrecht ist also im Punkte Verjährung günstiger für den Auftraggeber als das Werkvertragsrecht mit seiner in der Regel zweijährigen Verjährungsfrist, die mit der Abnahme der Leistung beginnt.

2.3 Verzug der Leistung

Wie sich aus § 614 BGB ergibt, ist der Dienstverpflichtete vorleistungspflichtig.

Erbringt der Verpflichtete die Dienstleistung nicht rechtzeitig, entfällt sein Vergütungsanspruch gem. § 326 Abs. 1 S. 1 BGB ,wenn es sich um eine absolute (d. h. nicht nachholbare) Fixschuld handelte. Ansonsten kann der Auftraggeber dem Dienstleistenden eine Frist zur pünktlichen Leistungserbring setzten und nach Ablauf der Frist den Vertrag kündigen. Der Auftraggeber ist darüber hinaus berechtigt, gemäß § 286 BGB Schadensersatz statt der Leistung zu verlangen, wenn der Dienstleistende die Verspätung zu vertreten hat.

Hiervon bestehen zwei Ausnahmen: Nach § 615 BGB bleibt der Vergütungsanspruch erhalten, wenn der Dienstberechtigte sich in Annahmeverzug ( §§ 293 ff. BGB) befand. Der Lohnanspruch bleibt außerdem erhalten, wenn der Dienstverpflichtete vorübergehend verhindert war ( § 616 BGB).

3. Abgrenzung Dienstvertrag, Scheinselbstständigkeit, Arbeitnehmerüberlassung

Das Dienstleistungsrecht hat aber neben vielen Vorteilen auch Nachteile, die gem. §§ 611 ff des BGB grundsätzlich auch für Arbeitnehmerbeschäftigungsverhältnisse gelten. Wird ein Dienstvertrag mit einer natürlichen Person abgeschlossen, dann stellt sich daher gleich die Frage, ob die Grenze zur Scheinselbstständigkeit überschritten wird. Wird der Dienstvertrag aber mit einer juristischen Person, also einem Unternehmen abgeschlossen, kann möglicher Weise eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung vorliegen. Der Auftraggeber gerät bei längerer Beschäftigung stets desselben Dienstleistenden also schnell in die Gefahr, entweder einen Scheinselbstständigen zu beschäftigen, oder an einer ungenehmigten Arbeitnehmerüberlassung beteiligt zu sein. Da diese Problematik gerade im IT-Bereich sehr häufig besteht, sollen im Folgenden die Kriterien für das Vorliegen von Scheinselbstständigkeit und Arbeitnehmerüberlassung und deren Abgrenzung dargestellt werden.

 

3.1. Scheinselbstständigkeit

Die Frage, ob es sich bei dem Auftragnehmer um einen selbstständigen Unternehmer, nicht also um einen Scheinselbstständigen handelt, wird nicht durch Regelungen im Vertrag, sondern aufgrund objektiver Kriterien festgestellt. Die Beweislast trägt dabei die Deutsche Rentenversicherung, deren Prüfer die Scheinselbstständigkeit nachweisen müssen. Bei Personen, die einen Existenzgründungszuschuss nach § 421 Abs. 1 SGB III beantragt haben, wird während ihrer (maximal dreijährigen) Förderung die Selbstständigkeit widerlegbar vermutet. Nach der alten Regelung (bis 1. Januar 2003) konnten die Prüfer (bei mangelnder Mitwirkung seitens des zu Beurteilenden) auch dann eine Scheinselbstständigkeit vermuten, wenn drei von fünf im Gesetz aufgeführten Kriterien erfüllt waren. Diese Vermutungsregelung besteht nicht mehr. Die Prüfer müssen nun auch bei mangelnder Mitwirkung nachweisen, dass es sich um eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung und nicht um eine selbstständige Tätigkeit handelt.

Zur Klärung des Status können die Beteiligten (Unternehmer/Auftraggeber und zu beurteilender Auftragnehmer) ein Statusfeststellungsverfahren gemäß § 7a SGB IV beantragen, sofern die Deutsche Rentenversicherung nicht schon von sich aus eine Prüfung eingeleitet hat.

Wird Scheinselbstständigkeit festgestellt, so ist der Scheinselbstständige sozialversicherungspflichtig. Er darf keine Umsatzsteuer ausweisen und wird überdies so behandelt, als habe er von Anfang an in einem Arbeitnehmerbeschäftigungsverhältnis wie ein normaler Arbeitnehmer gestanden.

Beurteilungskriterien:
Die fünf von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien und die daran geknüpfte Vermutungswirkung sind zwar durch die Neuregelung entfallen, spielen jedoch zur Beurteilung der Scheinselbstständigkeit nach wie vor eine Rolle
Als Scheinselbstständig kann demnach gelten:
 

  • Wer auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig ist. Die Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger haben sich hierbei zur näheren Eingrenzung des Wesentlichkeitserfordernisses auf 16,6 % geeinigt. Das bedeutet, dass auf einen längeren, d.h. u.U. sich über mehrere Jahre erstreckenden Zeitraum neben einem Hauptauftraggeber mindestens 16,6 % an Umsatz mit anderen von ihm wirtschaftlich unabhängigen Auftraggebern erzielt werden müssen.
  • Wer keine eigenen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt. Geringfügig Beschäftigte zählen ausdrücklich nicht hierzu.
  • Wer als Auftragnehmer Tätigkeiten ausführt, für die der Auftraggeber anderweitig Arbeitnehmer beschäftigt.
  • Wer als Auftragnehmer eine Tätigkeit ausübt, die er vorher als Arbeitnehmer für den Auftraggeber erledigt hat.
  • Wer mit seinem Angebot am Markt nicht unternehmerisch auftritt.


Wer scheinselbstständig ist, ist als Arbeitnehmer oder als arbeitnehmerähnliche Person anzusehen.

Um Scheinselbstständigkeit zu vermeiden, ist unbedingt darauf zu achten, dass die Dienstleistung des Auftragnehmers selbstständig, trotz der nicht zu vermeidenden Einbindung z.B. als Berater in einem Projekt, erbracht wird. Vor allem muss darauf geachtet werden, dass der Dienstverpflichtete in keiner Weise wie ein Arbeitnehmer behandelt wird, sondern getrennt von diesem als "Gast" einzustufen ist, keine unmittelbaren Weisungen, insbesondere außerhalb des Projekts und Auftrags erhält etc.. Vor allem sollte man darauf achten, dass keine soziale Abhängigkeit vom Auftraggeber gegeben ist, sondern der Auftragnehmer auch noch für andere Auftraggeber in nicht unerheblichem Umfange tätig wird. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat jedoch entschieden, dass es rechtsmissbräuchlich sein kann, wenn sich der Arbeitnehmer auf ein Arbeitsverhältnis beruft. Wer durch seine Erklärungen oder sein Verhalten bewusst oder unbewusst eine Sach- oder Rechtslage geschaffen hat, auf die sich der andere Teil verlassen durfte oder verlassen hat, darf dieses Vertrauen nicht enttäuschen. Das Verbot des Selbstwiderspruchs hindert auch Vertragsparteien daran, sich auf die Unwirksamkeit eines Vertrages zu berufen, den sie lange Zeit als rechtswirksam angesehen haben. Insofern nennt das BAG folgende Kriterien:
 

  • Der Mitarbeiter arbeit als "freier Mitarbeiter" auf seine Initiative.
  • Die Parteien hielten den Vertrag über einen längeren Zeitraum für wirksam.
  • Der Arbeitnehmer hatte hierdurch erhebliche Vorteile.
  • Der Arbeitgeber vertraute darauf, dass der Arbeitnehmer sich nicht auf die Unwirksamkeit des Freien-Mitarbeiter-Vertrages und seinen Unternehmstatus berufen werde.


Stellt sich bei der Überprüfung durch ein Arbeitsgericht oder durch die Sozialversicherer heraus, dass die Arbeitnehmereigenschaft bejaht werden muss, so kann das für den Arbeitgeber und den Scheinselbstständigen fatale Konsequenzen haben. Es sind sämtliche Sozialversicherungsbeiträge nach zu entrichten (§ 28 e Abs. 1 SGB IV). Nach
§ 25 Abs. 1 Satz 1 SGB IV beträgt die Verjährungsfrist vier Jahre und bei vorsätzlicher Nichtabführung dreißig Jahre. Zudem ist die nicht abgeführte Lohnsteuer zu zahlen (§ 42 d Abs. 3 Satz 1 ESGB). Hat der Arbeitnehmer seine Rechnungen mit Mehrwertsteuer gestellt, geschah dies zu Unrecht. Es ist daher auch im Falle des Mehrwertsteuerabzuges die abgezogene Mehrwertsteuer zurückzuerstatten.

3.2 Arbeitnehmerüberlassung

Ein weiteres mögliches Problem bei der Zusammenarbeit der Vertragspartner in einem Dauerschuldverhältnis ist die Frage, ab wann in Fällen der langfristigen Abordnung eines Auftragnehmermitarbeiters zum Beispiel zur Unterstützung in einem Projekt oder in Fällen des so genannten Body-Leasings von Arbeitnehmerüberlassung auszugehen ist.

Eine Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber an einen Dritten vorübergehend oder dauernd "ausgeliehen" wird. Hierbei ist zwischen einem echten und einem unechten Leiharbeitsverhältnis (einem Dienst- oder Werkleistungsvertrag) zu unterscheiden. Hat der Arbeitgeber keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, liegt ein Verstoß gem. § 1 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) vor. Dieser Verstoß führt zu erheblichen Bußgeldern und ermöglicht der Verfolgungsbehörde (Arbeitsamt/Landesarbeits-amt) den mit dem Einsatz des freien Mitarbeiters erzielten Gewinn abzuschöpfen ( § 29 OWiG ). Dabei ist die Gewinnabschöpfung nach oben nicht begrenzt. Zudem gestattet die Rechtsprechung recht grobschlächtige Schätzmethoden für die Gewinnabschöpfung, z.B. 1 Euro pro Mann und Stunde ohne jeglichen Nachweis.

Der Unterschied zwischen Arbeitnehmerüberlassung und einer Dienst- oder Werkleistung, die von einem Auftragnehmer im Rahmen eines Werk- oder Dienstvertrages erbracht wird, ist oft nicht einfach zu finden.

Die Gerichte prüfen im Einzelfall, wie das Verhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer zu qualifizieren ist, wobei es nicht auf die Bezeichnung ankommt, sondern eine wertende Gesamtbetrachtung erforderlich ist, die auf den tatsächlichen Geschäftsinhalt abstellt.

Soweit ein Werkvertrag vorliegt und dieser tatsächlich auch so gelebt wird, ist die Unterscheidung einfach.

Anders verhält es sich bei einem Dienstvertrag. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrages ergeben.

Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrages maßgeblich, sofern die auf Seiten der Vertragsparteien zum Vertragsabschluss berechtigten Personen die abweichende Vertragspraxis kannten und zumindest geduldet haben. Denn aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen lassen sich am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen, was die Vertragsparteien wirklich gewollt haben.

Danach kommt es also entscheidend darauf an, ob entweder schon der schriftliche Vertrag oder der tatsächlich auch mit Wissen und Wollen der Abschlussbefugten gehandhabte Geschäftsinhalt eine geschäftsmäßige Arbeitnehmerüberlassung darstellt oder nicht. Ein ausdrücklich als solcher abgeschlossener Werk- oder Dienstvertrag genügt daher nicht, wenn der tatsächliche Geschäftsinhalt dann nachher anders gehandhabt wird und dies auch so gewollt war. Bei Werkverträgen gibt es hier keine großen Abgrenzungskriterien, da, wenn tatsächlich ein spezifizierbares Werk geschuldet wird, nicht von Arbeitnehmerüberlassung ausgegangen werden kann. Bei Dienstverträgen kommt es auf folgende Kriterien an:

Wird der "geleaste" Arbeitnehmer in den Betrieb eingegliedert?
 

  • Untersteht er dem Weisungsrecht des Auftragsgebers? Hierbei muss abgegrenzt werden zwischen personen- und verhaltensbedingten oder fachlichen und technischen Weisungen (letztere sind unproblematischer).
  • Wird der "geleaste" Arbeitnehmer ausschließlich im Rahmen seiner Leistungspflichten für seinen Arbeitgeber tätig, die dieser wiederum gegenüber dem fremden Auftraggeber eingegangen ist, ändert auch die Entgegennahme der fachlichen und technischen Weisung und sogar deren vertragliche Regelung nichts daran, dass es sich hier nicht um Arbeitnehmerüberlassung handelt.
  • Setzt der Auftraggeber aber den "geleasten" Arbeitnehmer nach seinen eigenen betrieblichen Erfordernissen in seinem Betrieb nach seinen Weisungen ein, liegt auf jeden Fall Arbeitnehmerüberlassung vor.


Im zweiten Teil werden Laufzeit, Vergütung und Rechte an den Ergebnissen bei IT-Dienstverträgen beschrieben.

 

Weitere Informationen zum Thema erhalten Sie bei Elisabeth Keller-Stoltenhoff. Sie ist Mitbegründerin der IT-Recht-Kanzlei , München und erfahrene Praktikerin bei der Gestaltung von IT-Verträgen sowie der Beratung bei IT-Projekten.

Die Autorin behält sich alle Rechte am Artikel vor. © 2008 Elisabeth Keller-Stoltenhoff