Werk- und Dienstvertrag sind übliche Vertragsformen beim Einsatz externer IT-Spezialisten. Nicht immer ist jedoch eindeutig klar, ob die zu erbringenden Leistungen die Kriterien eines Werk- oder Dienstvertrages erfüllen. Im Zweifelsfall wird der Auftraggeber auf einen Werkvertrag drängen, der IT-Selbstständige wäre dagegen mit einem Dienstleistungsvertrag besser gestellt. Diese Sichtweise ergibt sich vor allem aus den vertraglichen Pflichten und Rechten, die Rechtsanwältin Elisabeth Keller-Stoltenhoff nachfolgend zusammenfasst.

Mängelfreie Herstellung des Werkes

Die vertragstypischen Pflichten, die sich aus einem Werkvertrag ergeben, sind in § 631 BGB geregelt. Die Hauptpflicht des Unternehmers ist die Herstellung des Werkes. Er hat dieses vertragsgemäß, d.h. rechtzeitig und vor allem mangelfrei, also ohne Sach- und Rechtsmängel herzustellen, §§ 631, 633 BGB. Der Besteller ist demnach bei einem mangelhaften Werk nicht zur Abnahme des Werkes verpflichtet. Eine persönliche Herstellung des Werkes kann von Gesetzes wegen vom Werkunternehmer nicht erwartet werden. Er kann sich daher - soweit nichts anderes vertraglich bestimmt wurde - Dritter bedienen, die das Werk herstellen.

Bei diesem Unternehmer, dem Auftragnehmer im Werkvertragsrecht, handelt es sich nicht um den in
§ 14 BGB definierten Unternehmer (die hier gegebene Definition dient insbesondere für die Regelungen des E-Commerce, zum Fernabsatz sowie zu weiteren Verbraucherschutzrechten). Dagegen ist der Unternehmer im Sinne der §§ 631ff. BGB "Werkunternehmer" und derjenige, der das versprochene Werk herstellt. Ein solcher Unternehmer ist der IT-Selbstständige.

Gegenstand eines Werkvertrages kann nach § 631 Absatz 2 BGB die Herstellung oder Veränderung einer Sache oder ein durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.

Bei einer auf Erfolg ausgerichteten Tätigkeit liegt regelmäßig ein Werkvertrag nach den §§ 631 ff BGB vor, bei dem ein bestimmtes Arbeitsergebnis geschuldet wird. Hierzu gehören sowohl körperliche als auch unkörperliche Arbeitsergebnisse, ferner die Veränderung einer Sache z.B. durch Anpassung (Anpassung von Standardsoftware), Gutachten und im Einzelfall Studien. Das Wesen des Werkvertrages liegt also in der Erfolgsbezogenheit der Unternehmerverpflichtung. Selbst wenn diese darin besteht, durch Arbeit oder Dienstleistung einen bestimmten Erfolg herbeizuführen, konzentriert sich das rechtliche Interesse des Bestellers nicht auf den Vorgang der Werkserrichtung an sich oder auf die dabei entfaltete Tätigkeit, sondern auf das Ergebnis dieses Handelns.

Kein konkretes Ergebnis geschuldet

Der Dienstvertrag ist gerade bei IT-Anbietern, die sehr komplexe und womöglich auch störungsanfällige IT-Leistungen anbieten, ein sehr beliebter Vertrag. Der Grund ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des
§ 611 BGB. Danach wird derjenige, welcher Dienste zusagt, lediglich zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

Wesentliches Merkmal des Dienstvertrages ist damit, dass die Erbringung der vereinbarten Dienstleistung im vereinbarten Zeitraum geschuldet wird und nicht ein konkreter Erfolg.

Dies bedeutet, dass die Projekt- und Erfolgsverantwortung beim IT-Beschaffer (als Auftraggeber) bleibt. Eine Dienstleistung stellt daher eine bloße Unterstützung des Auftragnehmers bezüglich der Geschäfte des Auftraggebers dar. Ein bestimmter Arbeitserfolg, ein konkretes Ergebnis oder gar ein fassbares Produkt ist nicht geschuldet. Demzufolge behält der Dienstverpflichtete grundsätzlich den Anspruch auf das Entgelt - auch dann, wenn die Leistung nicht so ausfällt, wie es der Auftraggeber erhofft hat. In diesem Fall ist der Auftraggeber grundsätzlich lediglich auf Kündigungsrechte angewiesen (vgl. §§ 620 ff. BGB) und hat gegebenenfalls Schadensersatzansprüche ( § 280 ff. BGB). Da ein Arbeitserfolg beim Dienstvertrag nicht geschuldet ist, kennt der Dienstvertrag auch keine Abnahme.

Dienstleistungen im IT-Bereich treten in vielfältigen Formen auf. Sie reichen von der Unterstützung bei der Planung von Vorhaben bis zur Betreuung eingesetzter Verfahren und der Benutzerunterstützung ("User Help Desk"). Dienstverträge können für Beratungs- und Unterstützungsleistungen jeglicher Art zur Anwendung kommen, beispielsweise dann, wenn bei Vertragsabschluss kein zu erstellendes Werk von vornherein klar definiert werden kann. Die Ergebnisverantwortung verbleibt in diesem Fall beim Auftraggeber. Solche Fälle können sein: Externe Unterstützung im Projektmanagement oder Qualitätsmanagement, Beratung in Methoden der Softwareentwicklung, Unterstützung bei Abnahmen, Unterstützung bei der Verfahrensentwicklung oder Organisationsentwicklung und Schulung.

Leistung nicht übertragbar

Die persönliche Leistung ist häufig das entscheidende Moment der Beauftragung. Dem entspricht es, wenn
§ 613 BGB vorsieht, dass die Dienstleistung im Zweifel höchstpersönlich zu erbringen ist und nicht übertragen werden kann. Die Zulässigkeit der Ausführung durch Dritte muss sich aus entsprechenden Vereinbarungen ergeben oder den Umständen zu entnehmen sein.

Typische Dienstverträge sind also - vom Arbeitsvertrag abgesehen - beispielsweise der Arztvertrag oder Krankenhausvertrag, der Architektenvertrag (ist auch als Werkvertrag denkbar), der Mandatsvertrag mit einem Rechtsanwalt, Unterrichtsverträge (insbesondere Fernunterricht).

Qualität der Dienstleistung

Gerade weil bei einem Dienstvertrag kein fassbares Ergebnis geschuldet wird, sollte der Auftraggeber Wert darauf legen festzuhalten, in welcher Qualität die Leistung zu erbringen ist. Das heißt, er muss vereinbaren, wie qualifiziert der Berater sein und die Beratung ausfallen sollte. Der IT-Dienstvertrag orientiert sich hinsichtlich der Qualität der Leistung oft am so genannten Stand der Technik. Die Begriffe "Stand der Technik" etc. enthalten Standards, die teils unterschiedlich betrachtet werden. So sollen die Festlegungen:

• „allgemein anerkannte Regeln der Technik“ die Mindestsorgfalt,
• der „Stand der Technik“ ein unteres Sicherheitsniveau,
• der „aktuelle Stand der Technik“ ein mittleres Sicherheitsniveau,
• der „Stand von Wissenschaft und Technik“ die nach letzter wissenschaftlicher Erkenntnis gebotenen (höchsten) Anforderungen beschreiben.

Im Streitfall wird letztlich ein Sachverständiger hinzugezogen werden müssen, der das konkrete Vorgehen des Auftragnehmers auf die Vereinbarkeit mit dem Stand der Technik in dem hier fraglichen Bereich überprüft.

Im dritten Teil der Serie "Werk- vs. Dienstvertrag" erfahren Sie, welche Konsequenzen es haben kann, wenn IT-Selbstständige ein herzustellendes Werk nicht mängelfrei liefern bzw. Pflichten aus ihrem Dienstvertrag verletzen.