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Recht(s)unsicher, Frau Nahles!

Praxischeck: Zweiter Gesetzesentwurf trifft IT-Freiberufler im Einsatz

09.03.2016
GULP Redaktion – Florian Schießl
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Was ist im neuen Gesetzesentwurf gegen den Missbrauch von Zeitarbeit und Werkverträgen von Arbeitsministerin Nahles anders? Anstatt des fixen Kriterienkatalogs möglicher Missbrauchstatbestände werden jetzt lediglich Arbeitnehmereigenschaften beschrieben:

  • „Arbeitnehmer ist derjenige „Mitarbeiter“, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann - also weisungsgebunden und fremdbestimmt arbeitet.
  • Das Weisungsrecht kann Inhalte, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen.
  • Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei von der jeweiligen Tätigkeit ab. Es komme bei der Prüfung eines Arbeitsverhältnisses auf die Gesamtbetrachtung aller Umstände an.“

 

Verbessert dieser Entwurf die Lage der Soloselbstständigen? Haben sie nun mehr Rechtssicherheit, sind sie nun nicht mehr latent der Gefahr ausgesetzt, als scheinselbstständig eingestuft zu werden? Werfen wir einen Blick in die Realität. In ein Projekt, wie es für den Projektmarkt in Deutschland typisch ist. Wir sind dafür mit einem Freiberufler Alltag und Rahmenbedingungen seines Projekteinsatzes durchgegangen und haben uns gefragt: Treffen die oben genannten Arbeitnehmereigenschaften nicht auch auf ihn zu?

Beschreibung des IT-Projekts und Aufgabenumfangs

Projektsteckbrief

  • Freiberufler: Herr Müller (Name geändert) ist als IT-Adminstrator/Consultant im Projekt. Dort arbeitet er mit drei weiteren selbstständigen Spezialisten zusammen. Der 48-Jährige ist seit ca. 15 Jahren gewerblich (solo-)selbstständig.
  • Projektauftrag: neue Kommunikationsinfrastruktur im öffentlichen Sektor. Die Hardware des Kunden soll dafür für die neue Software gerüstet werden und an verschiedene Standorte ausgeliefert sowie dort installiert werden. Herr Müller verfügt aus mehreren Projekten über große Erfahrung in den Spezialgebieten System-/Netzwerkadministration und Datenmigration und soll damit das dringliche Projekt schnell, sauber und unter den gegebenen Sicherheitsvorkehrungen durchführen.
  • Projektdauer: Die Laufzeit war auf 24 Monate veranschlagt. Die Projektdauer hat sich durch externe, von Freiberufler und Kunden nicht beeinflussbare Faktoren verlängert, das genaue Ende ist unklar.
  • Arbeitsaufwand: 40 Stunden pro Woche. Der Kunde ist an einer schnellen Umsetzung interessiert, da die alsbald zu ersetzende Altsoftware Sicherheitsrisiken birgt.

 

Tätigkeit im Projekt

Herr Müller rüstet bereitgestellte PCs und weitere Kommunikationsgeräte des Kunden mit neuer, bereits entwickelter Software aus. Seine Tätigkeit ist Sicherheitsbestimmungen unterworfen: Die Softwareinstallation und Wartung muss vor Ort an verschiedenen Standorten stattfinden, eine Remote-Tätigkeit in Herrn Müllers Büro ist nicht möglich. Die Mailkommunikation mit selbstständigen Kollegen und internen Mitarbeitern des Kunden ist nur über interne Hard- und Software zugelassen. Die Büros des Kunden sind nur zwischen 6 und 18 Uhr geöffnet.

 

Projektbesprechungen

Basis des Projekts war eine Startbesprechung. Neben grundsätzlichen Dingen wie Projektplan, Vorgehensweise etc., wurden auch technische Voraussetzungen der Soft- und Hardware sowie Kompatibilitätsanforderungen in Bezug auf angeschlossene Drittsysteme besprochen. Für diesen Wissenstransfer waren auch interne Mitarbeiter des Kunden anwesend; so auch bei den wöchentlichen Besprechungen zum Projektfortschritt, zu auftretenden Hürden und Verbesserungsmöglichkeiten.

Die Informationsweitergabe erfolgt dabei aus Sicherheitsgründen vor Ort. Bei besonders sensiblen Daten erhalten die Freiberufler nicht direkt Einblick in die Kundensysteme, sondern nur selektiv über interne Fachkräfte. Um das Projektrisiko klein zu halten, werden außerdem von internen Fachleute regelmäßig Tests durchgeführt: Ist die neue Software mit den Drittsystemen kompatibel?

Missbrauchstatbestand (Scheinselbstständigkeit) gegeben?

Kann Herr Müller seine Tätigkeit und seine Arbeitszeit frei gestalten? Betrachtet man die obigen Tätigkeiten und Bedingungen, könnte die Vermutung der Weisungsgebundenheit und Fremdbestimmtheit an mehreren Punkten gegeben sein. So ist etwa der Tätigkeitsort und die Durchführung von Arbeitsschritten (der Kommunikationskanal, der Zugang zu Informationen und die Nutzung von Hardware) durch Sicherheitsvorschriften und Abhängigkeiten/Kompatibilitäten zu/mit Drittsystemen weitgehend festgelegt – so wie es auch in größeren Unternehmen üblich ist. Leistet der Freiberufler hier den Vorgaben des Projektanbieters nicht Folge, ist die Umsetzung beziehungsweise der Erfolg des Projekts gefährdet.

Aber ist seine Tätigkeit deswegen arbeitnehmerhaft, liegt ein Missbrauchstatbestand nahe? Ziel des Gesetzesentwurfes ist schließlich, Arbeitende zu schützen – gegen Ausbeutung. Herr Müller benötigt jedoch keinen Schutz. Er ist, wie die meisten seiner Kollegen, freiwillig und gerne selbstständig tätig, und zahlt monatlich einen vierstelligen Betrag in die eigene Altersvorsorge ein. Als Angestellter müsste er gar Einkommenseinbußen von ca. 50 Prozent hinnehmen.

Und dem Projektanbieter, kann man ihm eine „Ausbeutung“ vorwerfen? Sollte er dazu gezwungen werden, statt einen Freiberufler einen Festangestellten zu beschäftigen? Dies wäre für den Projektanbieter schwer zu bewerkstelligen, beziehungsweise nicht sinnig:

  • Die speziellen Fähigkeiten von Herrn Müller sind nur für die Dauer des Projekts von Nöten. Es ist betriebswirtschaftlich nicht sinnvoll und ethisch nicht vertretbar, Herrn Müller fest anzustellen und dann, nach dem Projekt, betriebsbedingt zu kündigen.
  • Müllers Kombination aus speziellem Fachwissen und Erfahrung ist auf dem Markt der Festangestellten schwer zu finden. Schließlich kommt diese gerade deswegen zustande, weil er sich als Freiberufler regelmäßig mit unterschiedlichsten Projektanforderungen organisatorischer und technischer Natur auseinandersetzen muss.

Der Einsatz von Freiberuflern birgt noch weitere Vorteile:
7 Gründe, IT-Freiberufler zu beauftragen

Fazit

Ob Herr Müller hier weisungsgebunden und/oder fremdbestimmt im Einsatz ist, ist stark abhängig von der Auslegung. Das macht den Gesetzesentwurf impraktikabel. Schließlich können Freiberufler und Unternehmen nie sicher sein, ob eine arbeitnehmerhafte, also scheinselbstständige Beschäftigungsform vorliegt, weil der Gesetzestatbestand für das Laienverständnis faktisch immer erfüllt zu sein scheint. Zudem haben sie kaum eine Möglichkeit auf die Anforderungen und Inhalte des Projekts Einfluss zu nehmen. Der Entwurf geht erneut an der Arbeitsrealität von hochqualifizierten Wissensarbeitern vorbei. Das Ergebnis: In Sachen Rechtssicherheit bringt der Entwurf IT-Freiberuflern keine Verbesserung – im Gegenteil.

Unklar ist zudem: Wem soll geholfen sein, falls Herr Müller als scheinselbstständig eingestuft wird? Schließlich ist dieser freiberufliche Einsatz vom Unternehmen und dem Selbstständigen gleichermaßen gewollt, für beide Seiten inhaltlich sinnig und wirtschaftlich vorteilhaft.

Solange schwammige Formulierungen wie „Gesamtbetrachtung aller Umstände“ den Gesetzesentwurf prägen, gibt es keine Rechtssicherheit für den Projektmarkt. Obendrein schafft diese Regulierung bereits vor seiner Umsetzung Unruhe im Projektmarkt, die sich auch wirtschaftlich nachteilig auswirkt. Würde das Gesetz so umgesetzt, drohen dem Projektmarkt – und damit auch den innovationsreicheren Teilen der deutschen Wirtschaft – noch negativere ökonomische Konsequenzen.

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