Vertragsgestaltung für Freiberufler: Haftung, Garantie, Scheinselbstständigkeit?

Rechtsanwalt Dr. Günther gibt Tipps, worauf IT-/Engineering-Freiberufler achten sollten

(Januar 2011)

 

Autor: Dr. Wolf Günther, Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz und Fachanwalt für IT-Recht

Der IT-Freiberufler wird in der Regel mit den Rahmenverträgen von Vermittlern und/oder den Einkaufsbedingungen seiner Auftraggeber konfrontiert. Hier sollte er nicht alles akzeptieren. Rechtsanwalt Dr. Wolf Günther, Fachanwalt für IT-Recht und Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz bei KANZLEI DR. ERBEN nennt in diesem Beitrag einige der wichtigsten Punkte, auf die der IT-Freiberufler achten sollte.

Nutzungsrechte und Lizenzen

Der Freiberufler soll in der Regel Nutzungsrechte an der von ihm erstellen Software einräumen. Die Praxis spricht statt von Nutzungsrechten oft von Lizenzen, wobei dieser Begriff für Software etwas ungenau ist (es gibt Bearbeitungsrechte, Vervielfältigungsrechte, Vertriebsrechte etc.).

Umfang der Nutzungsrechte

Der Freiberufler verpflichtet sich in der Regel in den Rahmenverträgen, sämtliche Nutzungsrechte an den erbrachten Arbeitsleistungen dem Vermittler ausschließlich (exklusiv) einzuräumen – damit dieser die Nutzungsrechte an den Endkunden weiter übertragen kann. Das ist grundsätzlich in Ordnung, allerdings sollte der Freiberufler darauf achten, dass eine Regelung eingefügt wird, nach der er sein Know-how und die Rechte an von ihm erstellten Standardbausteinen auch in anderen Projekten und/oder für andere Auftraggeber nutzen kann. Denn anderenfalls darf er das nicht, da er ja dem Vermittler bzw. dem Endkunden ausschließliche (exklusive) Nutzungsrechte eingeräumt hat.

Ruhen der Nutzungsrechte

Der Freiberufler hat, wenn der Vermittler nicht zahlt, meist kein Druckmittel mehr, weil er seine Leistung schon erbracht hat. Evtl. gibt es auch Streit um die Wirksamkeit eines Wettbewerbsverbots (s.u.), so dass der Vermittler schon deshalb ausstehende Beträge zurückbehält. Hier sollte der Freiberufler sich absichern, indem er eine Regelung einfügt, nach der das Recht des Vermitters ruht, die Programme zu nutzen, wenn der Vermittler in Zahlungsverzug ist. Achtung: Es ist aber nicht nur unzulässig, sondern ggf. sogar strafbar, Stopproutinen einzubauen!

Garantien vermeiden

Besonders aufpassen muss der Freiberufler, wenn in dem Vertrag das Wort „garantiert“ oder „sichert zu" vorkommt. Denn während der Freiberufler normalerweise nur haftet, wenn er einen Fehler auch zu verschulden hat, wird durch solche Worte eine verschuldensunabhängige Haftung vereinbart. Damit sind wir bei einem der wichtigsten Themen, der Einschränkung der Haftung:

Haftung eingeschränkt?

Es ist anerkannt, dass es unmöglich ist, Software zu wirtschaftlich vertretbarem Aufwand absolut fehlerfrei herzustellen. Daher ist es in der IT-Branche üblich, dass der Auftragnehmer seine Haftung gegenüber der gesetzlichen Haftung drastisch einschränkt.

Ganz einschränken kann und sollte der Freiberufler seine Haftung nicht, er will und soll ja dafür gerade stehen, dass er ordentlich arbeitet und Fehler sollen ihm auch wehtun. Etwas anderes wird kein Vermittler akzeptieren. Aber es muss auch sichergestellt werden, dass eine Haftung nicht Existenz gefährdend für den Freiberufler ist – oder zumindest für seine GmbH, wenn er eine solche gegründet hat, was zur Absicherung empfehlenswert ist.

Daher sollte die Haftung auf eine bestimmte Höhe (z.B. 50.000 Euro) für einfache Fahrlässigkeit begrenzt werden. Theoretisch wäre zwar denkbar, auch eine Haftungsbeschränkung für grobe Fahrlässigkeit zu vereinbaren. Der Freiberufler sollte sich aber genau überlegen, ob er das macht. Denn grobe Fahrlässigkeit bedeutet nach der Rechtsprechung, dass „die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt wird, schon einfachste, ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt werden und das nicht beachtet wird, was jedem hätte einleuchten müssen“. Hierfür eine Haftungsbeschränkung zu verlangen wäre nach Auffassung des Autors unprofessionell, denn der Freiberufler würde damit zu erkennen geben, dass er damit rechnet, dass er ganz nahe liegende Überlegungen nicht anstellt und dann dafür noch nicht einmal haften will.

Hinweis Scheinselbstständigkeit

Oft wird in Rahmenverträgen ein ausdrücklicher Hinweis aufgenommen, dass der Freiberufler selbstständig tätig und/oder vom Auftraggeber wirtschaftlich unabhängig ist. Damit soll versucht werden, der Gefahr „Scheinselbstständigkeit“ zu entgehen. Rechtlich bringt das nichts, denn es kommt hier nicht darauf an, was im Vertrag steht, sondern, wie die Wirklichkeit aussieht. Es stellt sich sogar die Frage, ob so etwas nicht sogar eher schadet. Denn wenn solche Formulierungen in den Verträgen auftauchen, könnte das den Behörden – etwa im Rahmen einer Betriebsprüfung – erst recht Anlass geben, hier einmal genauer nachzuforschen, ob damit nicht eine Scheinselbstständigkeit verdeckt werden soll.

Kündigungsfristen vereinbaren

Die Leistungen, die der Freiberufler erbringt, sind oft sogenannte „Dienste höherer Art“. Hierfür ist nach dem Gesetz jederzeit eine Kündigung möglich. Daher sollte vereinbart sein, dass auch der Einzelvertrag nur mit einer bestimmten Frist gekündigt werden kann; das vermeidet dann auch Streit darüber, ob die Leistungen tatsächlich „Dienste höherer Art“ sind und damit Unsicherheiten über die Kündigungsfrist auf beiden Seiten.

Wettbewerbsverbot

Häufig enthalten Rahmenverträge Wettbewerbsverbote. Es gibt eine gefestigte Rechtsprechung, nachvertragliche Wettbewerbsverbote mit Freiberuflern dann als unwirksam einzustufen, wenn diese keine Zusage einer Karenzentschädigung enthalten und der Freiberufler von dem Auftraggeber wirtschaftlich abhängig ist. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat derartige Wettbewerbsverbote jedenfalls für IT-Fachleute mit Spezialkenntnissen für unwirksam erklärt, mehrere Instanzgerichte (München und Düsseldorf) haben inzwischen aber entschieden, dass Gleiches auch für Nicht-Spezialisten gilt. Eine wirtschaftliche Abhängigkeit liegt vor, wenn der Freiberufler für einen längeren Zeitraum (hier reichen die bisher entschiedenen Fälle von sechs Monaten bis zu drei Jahren) nahezu ausschließlich (85% einer 40-Stunden Woche im Schnitt reichen) für einen Endkunden tätig ist und auch keine wesentliche Zeit hatte, anderweitig tätig zu sein (oder wohl auch – das ist aber noch nicht entschieden – für nur einen Vermittler, aber für mehrere Endkunden, nahezu ausschließlich tätig war). In manchen Urteilen wird auf die Dauer des Einzelvertrags auch gar nicht abgestellt; ausdrücklich als zu kurz wurde bisher nur ein Zeitraum von zwei Wochen angesehen, die kritische Grenze liegt bei ca. 12 Monaten.

In Bezug auf die Vertragsverhandlungen gilt, dass der Freiberufler die Regelung nicht anzusprechen braucht und das auch gar nicht tun sollte. Denn gerade AGB – und Rahmenverträge sind AGB, wenn und weil sie mehrfach gegenüber verschiednen Freiberuflern verwendet werden – verlieren ihren Charakter als solche, wenn über sie verhandelt wird und dass das Wettbewerbsverbot in AGB enthalten ist, kann ein weiteres Argument für die Unwirksamkeit sein. Wenn der Freiberufler vorhat, gegen das Wettbewerbsverbot zu „verstoßen“, sollte er sich rechtlich beraten lassen, ob das Wettbewerbsverbot tatsächlich unwirksam ist und was er zu diesem Zeitpunkt im Einzelnen beachten muss (unter anderem kann es notwendig sein, eine Schutzschrift bei Gericht einzureichen, um zu verhindern, dass der Vermittler ihm die weitere Tätigkeit vorläufig untersagen lässt).

Wichtig ist, dass die Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots in der Regel nur für den Fall gilt, dass der Vertrag bereits beendet ist. Der Freiberufler darf aber aufgrund der nachvertraglichen Unwirksamkeit der Klausel dennoch schon während der Laufzeit des Vertrages bereits Kontakte mit Interessenten und potentiellen Kunden aufnehmen (BGH und LAG Köln), und auch Verträge für die Zeit nach Beendigung des Vertrags schließen.

Weitere Informationen erhalten Sie vom Rechtsanwalt Dr. Wolf Günther, Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz und Fachanwalt für IT-Recht: wolf.guenther@kanzlei-dr-erben.de, www.kanzlei-dr-erben.de.

Der Autor behält sich alle Rechte am Artikel vor. © 2011 Dr. Wolf Günther

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Kommentare zu diesem Artikel:

"Insgesamt ein guter Artikel, um sich einen Überblick zu verschaffen. Für Vertragsverhandlungen kann er aber nur Ansätze bereitstellen, die es gilt, grundsätzlich in Augenschein zu nehmen. Sehr gut finde ich den sehr kritischen Kommentar eines Lesers (2. von unten!). Er birgt viel Erfahrung und Anregung zum Nachdenken. (Januar 2012)"

"Danke für die Zusammenfassung und differenzierte Darstellung, was man als Freiberufler auch zulassen sollte. Ein paar Dinge weiß man ja, aber einige Dinge will ich doch gleich mal in meinem aktuellen Vertrag prüfen. (Januar 2012)"

"Guter Artikel. Was mir fehlt sind Formulierungen wie "freie Arbeitszeiteinteilung" und "keine Weisungsbefugnis gegenüber dem Personal des Kunden" um einer Scheinselbständigkeit vorzubeugen. Oder bringt auch das nichts in der Realität? (Januar 2012)"

"Die Verträge für uns IT-Freiberufler sind in der Regel das Papier nicht wert, auf dem sie gedruckt werden. Das nach BGB gestaltete Vertragsrecht, das in der Hand der Schwachen (also uns) nahezu wirkungslos ist, wird hier noch weiter zu Gunsten der starken Seite verbogen. Im Endeffekt entsteht die rechtliche Position eines Ersatzangestellten bzw. Zeitarbeiters ohne Kündigungsschutz und mit dem vollen Risiko, jederzeit hinausgeworfen zu werden. Gegen dieses Risiko schützt auch keine Kündigungsfrist gegenüber dem Vermittler, weil dieser normalerweise keine Umsatzzusage macht. Zahlt der Kunde nicht mehr, ist auch der Vermittler frei. Wenn die Vermittler tatsächlich das Kündigungsrisiko finanziell mittragen müssten, würden sie genauer prüfen, ob die Voraussetzungen für eine erfolgreiche Vertragserfüllung tatsächlich gegeben sind, und sie würden sich von Kunden fernhalten, die reihenweise Freiberufler heuern und willkürlich feuern. Diese Behandlung der Freiberufler finde ich doppelt dumm: Erstens fördert sie das Duckmäusertum, denn wo - wie so oft - "hohe Konfliktfähigkeit" erwartet wird, tut der Freiberufler um seines Einkommens willen gut daran, allen Konflikten aus dem Weg zu gehen. Zweitens entgeht den Unternehmen damit ein höchst wertvolles Frühwarnsystem. Wie oft habe ich schon den Satz gehört "Der Kunde ist verrückt, aber er zahlt"! Die exklusive Übertragung der Nutzungsrechte geht in manchen Verträgen so weit, dass auch Erfindungen gratis übertragen werden sollen. Arbeitnehmer erhalten eine Erfindervergütung, Freiberufler nicht. Kein Freiberufler, der bei Verstand ist, wird daraufhin etwas erfinden. Der Einsatz dafür lohnt sich nicht. Dasselbe gilt für das interne Vorschlagswesen. So wird der Weg zum uninspirierten, möglichst unsichtbaren dienstbaren Geist weiter planiert. Ein letzter Aspekt noch: Die Herausgabe sämtlicher Unterlagen zum jeweiligen Projekt bei Vertragsende an den Vermittler, die praktisch immer gefordert wird, nimmt dem Freiberufler die Möglichkeit, im Konfliktfall vor Gericht zu beweisen, was die Grundlagen seiner Tätigkeit waren und was für Resultate er geschaffen hat. Ausserdem setzt die erneute Verwendung einmal gewonnener Erkenntnisse später (bei anderen Kunden) meist voraus, dass Entwurfsdokumente und Quellcode noch greifbar sind. Das Interesse der Kunden daran, dass ihre firmeninternen Unterlagen nicht in falsche Hände fallen, und das Interesse des Freiberuflers an seinem geistigen Eigentum kollidieren hier miteinander. Genau dafür wurde aber doch das Urheberrecht geschaffen, auf das wir immer verzichten sollen. (Januar 2012)"

"Interessante Informationen, insbesondere das Wettbewerbsvorbot betreffend. (Januar 2012)"

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