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Rechtsgutachten: IT-Freelancer sind Selbstständige

Arbeitsrechtsexperte fordert eindeutige rechtliche Abgrenzung von festen und freien Mitarbeitenden

09.09.2020
Monika Riedl – GULP Redaktion
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Ein aktuell veröffentlichtes Gutachten des Arbeits- und Unternehmensrechtsexperten Prof. Dr. Markus Stoffels von der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg im Auftrag des Digitalverbands Bitkom sorgt für neuen Zündstoff in der Diskussion um mehr Rechtssicherheit bei der Beauftragung von freien IT-Experten. 

Schon lange fordern Interessensverbände wie der Bundesverband für Selbständige Wissensarbeit oder der Verband der Gründer und Selbstständigen Deutschlands (VGSD) eine Reform des Statusfeststellungsverfahrens, in dem überprüft wird, ob ein freier IT-Experte in einem Kundenprojekt wirklich als selbstständige Person oder scheinselbstständig und damit sozialversicherungspflichtig, für den Auftraggeber tätig ist. Auch von Seiten einzelner Bundestagsfraktionen werden immer wieder Stimmen laut, beispielsweise von Seiten der FDP oder der Grünen

Die bisherigen Kriterien sind alles andere als rechtssicher auszulegen und sorgen für Unsicherheit auf Auftraggeber- und Auftragnehmerseite. Die Folgen sind gravierend: Fast 60 Prozent der IT-Freelancer haben laut einer Umfrage von GULP und dem VGSD bereits erlebt, dass Aufträge bzw. Projekte mit Externen wegen Rechtsunsicherheit beendet wurden. Die meisten der Befragten sehen darin eine negative Auswirkung auf die Wettbewerbs- und Innovationsfähigkeit Deutschlands. Etwa die Hälfte erwägt, genau deshalb ins Ausland zu gehen. 

Arbeits- und Sozialrecht sind sich uneins

Das von Prof. Dr. Markus Stoffels vorgelegte Rechtsgutachten arbeitet im Detail heraus, welche Diskrepanzen zwischen der Rechtsprechung im Arbeits- und Sozialrecht bei der Abgrenzung von Arbeitnehmern auf der einen und Solo-Selbstständigen auf der anderen Seite bestehen. Auch stellt der Autor fest, dass diese Rechtsunsicherheit einseitig zu Lasten der Wirtschaft gehe. 

So moniert Prof. Dr. Stoffels unter anderem den Umgang mit dem Aspekt der Weisungsgebundenheit als Kriterium für eine sozialversicherungspflichtige Tätigkeit in der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts:
„Die problematische Verflüchtigung der Weisungsabhängigkeit zeigt sich insbesondere im IT-Bereich. Vor dem Hintergrund, dass fachliche Weisungen angesichts der hohen Spezialisierung der IT-Experten nicht der gelebten Praxis entsprechen dürften, kann es 
nicht überzeugen, unter Hinweis auf die technischen Möglichkeiten jederzeit und an jedem Ort tätig zu werden, auch das Weisungsrecht hinsichtlich Arbeitszeit und -ort gleichsam auszublenden.“
 (Rechtsgutachten von Prof. Dr. Markus Stoffels, S. 58) 

Und auch das Kriterium der Eingliederung in ein Unternehmen als Indiz für eine abhängige Beschäftigung sieht Prof. Dr. Stoffels in der sozialgerichtlichen Rechtsprechung als problematisch, auch vor dem Hintergrund neuer Formen der Arbeit:
„Ebenfalls kritikwürdig ist die starke Betonung des Eingliederungsaspekts durch die sozialgerichtliche Rechtsprechung. Die Eingliederung ist lediglich ein Spiegelbild der Weisungsabhängigkeit auf der Vollzugsebene. Die sozialgerichtliche Rechtsprechung läuft Gefahr, auf eher akzidentelle Äußerlichkeiten abzustellen, die für die Bewertung der beschäftigtentypischen Schutzbedürftigkeit ohne durchgreifende Aussagekraft sind. Umgekehrt sollten positive Indizien, die für die Selbständigkeit sprechen, stärker gewichtet werden. Als solche kommen vor allem die Honorarhöhe, das Knowhow des Erwerbstätigen und das Unternehmerrisiko in Betracht. ” (Rechtsgutachten von Prof. Dr. Markus Stoffels, S. 81)

Empfehlungen: Harmonisierung, Positivkriterien, reformieren

Als Fazit legt der Gutachter dem Gesetzgeber drei Reformvorschläge nahe:

Harmonisierung des im Arbeits- und Sozialrecht unterschiedlich ausgelegten Arbeitnehmerbegriffs
Das Gutachten zeigt, „dass der in § 611a BGB vorausgesetzte Begriff des Arbeitnehmers und der sozialversicherungsrechtliche Beschäftigtenbegriff (§ 7 SGB IV) – jedenfalls dem Wortlaut nach – nicht deckungsgleich sind.”  So käme es zu weniger auseinandergehenden Entscheidungen der Arbeits- und Sozialgerichte.

Formulierung von Positivkriterien beim sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsbegriff – branchenspezifische Ausnahme zugunsten externer IT-Experten 
Je nach Branche und Tätigkeit sollten unterschiedliche Regelungen getroffen werden, die auch Positivkriterien im Sinne einer Vermutung zugunsten selbstständiger Tätigkeit enthält. Stoffels nennt hier Kriterien wie Einkommenshöhe, der Nachweis einer angemessenen Altersvorsorge und die Erbringung von Diensten höherer Art beziehungsweise die Erfordernis eines besonderen Know-hows. 

Reformation des Statusfeststellungsverfahrens
Der Autor nennt es „nahezu unstreitig [...], dass das Statusfeststellungsverfahren in seiner derzeitigen Ausgestaltung erhebliche Defizite aufweist.” Er spricht sich dafür aus, dass das Verfahren „durch die Festschreibung von Kriterien wie der Einkommenshöhe und der angemessenen Altersvorsorge normativ determiniert und damit vorhersehbarer gestaltet wird”, und dringend auch beschleunigt werden muss. Ebenfalls sollten widersprüchliche Entscheidungen innerhalb des Sozialversicherungsrechts und darüber hinaus ausgeschlossen werden. Abschließend fordert Prof. Dr. Stoffels, “dass die Statusfeststellung nicht nur der Klärung des Beschäftigtenstatus (in Abgrenzung zum Selbständigen) dient, sondern auch in Dreieckssituationen in Anspruch genommen werden kann. Hier ist vor allem an die Abgrenzung von Werk- bzw. Dienstverträgen von der Arbeitnehmerüberlassung zu denken.” (vgl. Rechtsgutachten von Prof. Dr. Markus Stoffels, S. 78/79)

Lesermeinungen zum Artikel

4 von 5 Sternen | Insgesamt 1 Bewertung und 11 Kommentare

  • Altersvorsorge

    Wolfgang am 24.09.2020 um 14.08 Uhr

    Das Kriterium "Altersvorsorge" ist doch eines, das an Interpretationsfähigkeit durch den Gesetzgeber und möglicherweise dann den Gerichten sehr viel offen lässt. Ist das nur Rürup und die DRV? Eine Lebensversicherung? Immobilien? Aktien oder ETFs? Gespartes bei Null- und Negativzins? Bei der Hochsaison beim Gelddrucken vielleicht auch Gold? Da gehe ich egal bei welcher Regierung von nichts brauchbarem aus.

  • Ein Hoffnungsschimmer...

    Oliver am 24.09.2020 um 11.30 Uhr

    Aber leider nur ein kleiner Schritt. Die Probleme und Ursachen sind bekannt, dass sie nun in Form eines Spezialisten-Gutachtens vorliegen hilft bei der Argumentation.
    Leider fehlt es trotzdem aktuell schlicht an Entscheiungswille, da die Entscheider selber strukturell betroffen sind.
    Wieso sollte eine Sozial und Rentenkasse dem zustimmen, da ihr damit ja konkret Einnahmen verloren gehen. Sie wird von sich aus an der Art der Statusfeststellung und auch dem Druck auf Auftraggeber und Selbständige nichts ändern.
    Der Gesetzgeber muss die Grundlagen ändern, damit ändert er aber den Status Quo der Beteiligten.
    Also besteht die Gefahr, dass eher Lavieren als der große Wurf angesagt ist.
    Eigentlich müssten die Sozialkassen grundsätzlich reformiert werden und "wir" sind da nur ein Nebenkriegsschauplatz.

  • Falsche Ansätze - wie oft am Problem vorbei

    Coach am 24.09.2020 um 11.16 Uhr

    Es ist sehr gut, dass darüber diskutiert wird und auch Vorschläge gemacht werden. Leider gehen diese nicht unbedingt in eine zufriedenstellende Richtung. Webseite (kann und braucht nicht jeder), Fachartikel (kann kaum jemand) höheres Know How (als ob Angestellte weniger Know haben)...
    Sinnvoll wäre doch die Frage was verhindert werden soll. Doch wohl "das nicht anstellen wollen und damit sparen von Sozialabgaben".

    Das wesentliche und einfachste Kriterium gegen eine solche Absicht ist doch wohl die Preisdifferenz. Wenn ein " zu prüfender" Selbständiger das Doppelte (gerne auch konkrete prozentuale Beurteilung) des Durchschnittslohns im Unternehmen oder in dem beauftragten Bereich verdient, kann keine Schein-Selbständigkeit vorliegen.

  • Und weiter?

    F. am 13.09.2020 um 17.50 Uhr

    Zum einen vielen Dank für die Information. Und wie geht es nun weiter? Ich fühle mich seit Jahre in meiner Rolle als IT-Berater in eine illegale Richtung eingeordnet. Ich versuche ja keinen Anlass für ein Prüfung zu geben und muss meine Kunden oft beschwichtigen. Ich bezahle volle Steuern, pünktlich. Und das in einer Höhe, was der Durchschnitt in Deutschland nicht mal Brutto im Jahr verdient. Eine Anstellung mit dem Einkommen ist fast ausgeschlossen. Im Grunde verlieren dabei alle.

  • Nicht nur Rechtsunsicherheit, auch keine Corona-Hilfen

    Christian am 13.09.2020 um 13.20 Uhr

    Das die Rechtsunsicherheit politisch gewollt ist, sieht man m.E. auch daran, dass es für (IT-)Freiberufler i.d.R. keine Corona-Hilfen gab. Denn die Corona Hilfen betreffen nur die Kosten des Unternehmens. Als Freiberufler habe ich aber ohne Aufträge i.d.R. kaum Unternehmenskosten, sondern "nur" Lebenshaltungskosten. Auch damit kommt man nach gewisser Zeit ohne Aufträge in finanzielle Schwierigkeiten, wird aber nicht unterstützt. Nur die sogenannte Grundsicherung, wäre theoretisch beantragbar, die aber ab einem gewissen Jahreseinkommen nicht gezahlt wird, auch wenn man einige Monate ohne Einkommen dasteht und seine Nöte hat, z.B. seine Ersparnisse für die Rente aufbrauchen muss. Ich habe das Gefühl, dass freiberufliche Berufe von der Politik bewusst untergraben werden.

  • Dr. Markus Gerle hat es treffend formuliert

    Pascal am 11.09.2020 um 17.57 Uhr

    Dank dieser Rechtsunsicherheit und der sozialistischen Politik bin ich geflüchtet aus Deutschland. Vielleicht komme ich mit einer eigenen GmbH wieder zurück, aber dann benötige ich doppelte Buchführung + Steuerberater und habe dennoch eine hohe Steuerlast. Nur um als Solo IT Experte zu arbeiten? Das geht im Ausland zum Glück viel Einfacher und es bleibt viel mehr Netto vom Brutto. Dann bleiben die Sozialisten in Deutschland eben ohne moderne IT. Es ist doch ohnehin schon total Rückständig dort.

  • Alles schön und gut ...

    Al am 11.09.2020 um 12.04 Uhr

    ... aber im Grunde leider schon lange bekannt und dazu kommen die hohen Steuern und Abgaben.

    Ich sehe keinen Grund meinen Kindern von einem langen Auslandsaufenthalt abzuraten.
    Insb. glaube ich nicht, dass sich in den nächsten Jahren irgendetwas bzgl. IT Freiberuflichkeit verbessern wird.
    Vor den Wahlen schon gleich gar nicht und danach ..?

    Unsere Politiker, bzw. die Regierung wollen nicht. Die Wahlverhältnisse zeigen mMn auch nicht auf eine grössere
    Veränderung. Das hat alles wenig mit Verständnis oder Können zu tun, sondern ganz arg viel mit stumpfer
    Ideologie und hier sehe ich kein Ende. Leider.

  • weitere Positivkriterien

    Peter Kramer am 11.09.2020 um 10.27 Uhr

    Ein weiteres optionales Positivkriterium kann im Einzelfall sein, dass der Freiberufler schon eine bestimmte Anzahl an Jahren (z.B. 5 Jahre) nachweislich ausschließlich als Freiberufler am IT-Projekte-Markt aktiv ist und als solcher dabei nachweislich viele verschiedene Kundenbedient bzw. Kundenprojekte unterstützt hat.
    Ein weiteres optionales Positivkriterium kann im Einzelfall sein, das der Freiberufler eine berufliche Webseite mit seinem CV hat, auf der er seine IT-Projektunterstützung ausschließlich als Freiberufler anbietet.
    Ein weiteres optionales Positivkriterium kann im Einzelfall sein, das der Freiberufler in Fachartikeln von seinen Kunden als freiberuflicher IT-Freelancer erwähnt wird.

  • Motivation für die vorsätzlich geschaffene Rechtsunsicherheit?

    Dr. Markus Gerle am 11.09.2020 um 09.52 Uhr

    Schöner Artikel. Aber leider wird eigentlich nur auf einen Sachverhalt aus juristischer Perspektive hingewiesen, der sich schon aus dem gesunden Menschenverstand ergibt. Die Regelung mit der "Weisungsgebundenheit" und der Eingliederung in eine Organisation ist selbstverständlich totaler Quatsch. Ich habe schon häufiger die Dienste von selbständigen Handwerkern in Anspruch genommen. Die waren mir gegenüber immer weisungsgebunden und haben sich auch in meine betrieblichen und sogar privaten Abläufe eingegliedert. Die kamen halt dann, wenn es mir passte. Und wenn ein Malermeister auf die Idee gekommen, wäre, eine Wand gelb zu malen, während ich sie weiß haben wollte, hätte er es nochmal gemacht. Aber alle Handwerker haben meine Weisungen immer ernst genommen. Ich musste sie dennoch weder einstellen, noch über kuriose und vollkommen irre Beschäftigungsverhältnisse wie ANÜ beschäftigen.
    Daraus ist zu schließen, dass die Rechtsunsicherheit vorsätzlich geschaffen wurde. Interessanter ist daher die Frage, warum Politiker vorsätzlich diese Rechtsunsicherheit geschaffen haben. Nun, weil sie an das Geld insbes. von gut verdienenden Selbständigen vollen. Das ist bei den meisten IT-Freiberuflern der Fall. Daher eignet sich ja auch die Honorarhöhe nicht als Positivkriterium. Die Politik möchte ja gerade diejenigen mit hohem Honorar als Scheinselbständige deklarieren. Auch die Frage nach der Altersvorsorge passt nicht, so lange man nicht definiert, was man unter Altersvorsorge versteht. Die SPD sieht inzwischen noch nicht einmal meine Basis-Rente nach Rürup als Altersvorsorge an, obwohl sie von der SPD geschaffen wurde und selbstverständlich nur eine kleine Säule dessen ist, was ich als Altersvorsorge ansehe. Die Diskussion ist also keine juristische, sondern eine politische. Die SPD möchte die Freiberuflichkeit abschaffen und sieht die Bevölkerung lieber als prekär Beschäftigte in möglichst großer Abhängigkeit vom Staat. Die erste Silbe des Wortes "Freiberufler" ist für jeden Sozi schon ein Affront. Hier liegt die Wurzel des Übels. Rechtssicherheit wird man also erst wieder schaffen können, wenn Parteien in der Regierung sind, die Selbständigkeit nicht mehr bekämpfen wollen. Solange dies nicht geschieht, sollte man den Plan B (Verlagerung ins Ausland) zumindest in der Tasche haben.

  • Auswirkung

    Alexander am 11.09.2020 um 09.34 Uhr

    Das ist doch alles bereits bekannt.
    Bekannt ist auch, dass Gutachten von der Politik gerne zur Kenntnis und dann ignoriert werden.
    Schön, wenn es anders käme.

  • Positivkriterien

    Christoph am 11.09.2020 um 08.10 Uhr

    "Stoffels nennt hier Kriterien wie Einkommenshöhe, der Nachweis einer angemessenen Altersvorsorge und die Erbringung von Diensten höherer Art beziehungsweise die Erfordernis eines besonderen Know-hows."

    Einkommenshöhe unf Altersvorsorge ist sehr gut. Besonderes Know-how wird durch den Markt geregelt und ist Teil des Entgelts - muss als kein eigenständiges Positivkriterium sein.

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