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Angst vor Scheinselbstständigkeit – eine permanente Bedrohung selbstständiger IT-Berater

29.04.2014
Rechtsanwalt Dr. Benno Grunewald
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Aktuelle Entwicklungen auf dem Projektmarkt im Bereich der IT-Beratung zeigen eine für Selbstständige ungute Tendenz: Unternehmen haben zunehmend Bedenken, mit Selbstständigen zusammenzuarbeiten, da sie befürchten, für diese Sozialversicherungsbeiträge nachzahlen und sie als Arbeitnehmer behandeln zu müssen. Unser Gastautor Dr. Benno Grunewald erläutert, ob Freelancer Möglichkeiten haben, mit der Situation umzugehen. Fest steht jedenfalls: Eine allgemeingültige Lösung gibt es nicht.

Die aktuelle Situation

Aktuelle Auslöser für die Bedenken der Unternehmen sind die Insolvenzen der Firmen Reutax und Lenroxx, von denen insbesondere die Unternehmen Deutsche Telekom bzw. T-Systems betroffen sind. Gerade hier findet eine umfassende interne Überprüfung sämtlicher unter Vertrag stehenden Selbstständigen statt, deren Risiken in die Ampelphasen grün, gelb und rot eingestuft werden, wobei etliche Betroffene in diesem Zusammenhang bereits die „rote Karte“ erhalten haben.

Auch bei der Daimler Benz AG blinken offensichtlich Warnlampen beim Einsatz von Selbstständigen, weshalb das Unternehmen von seinen Vertragspartnern, den Unternehmensberatungen, „Lösungen“ fordert.

Dies ist erstaunlich, denn die Deutsche Rentenversicherung Bund (DRB) hat sich – zumindest bislang – in der typischen Konstellation „IT-Berater – Unternehmensberatung – Endkunde“ nicht für den Endkunden, sondern nur für den Vertragspartner des Selbstständigen interessiert. Dennoch können und sollten Selbstständige die aufkommenden Bedenken gerade der Endkunden nicht ignorieren.

Zwar ist nicht absehbar, dass sich aus den beiden oben genannten Vorgängen ein Flächenbrand entwickelt; jedoch werden meiner Einschätzung nach Selbstständige zukünftig mit einer gesteigerten Sensibilität ihrer Auftraggeber rechnen müssen. Und somit stellt sich die Frage, wie Selbstständige mit dieser Situation umgehen sollen.

Statusfeststellungsverfahren langwierig

Einige Auftraggeber verlangen bereits heute vom Auftragnehmer ein Testat der Deutschen Rentenversicherung Bund (DRB), das die Selbstständigkeit belegt. Damit wird vom Selbstständigen letztlich gefordert, ein Statusfeststellungsverfahren bei der DRB einzuleiten. Hiervon kann ich nur dringend abraten!

Da ich mich seit 1998 intensiv mit der Problematik Scheinselbstständigkeit und Rentenversicherungspflicht selbstständiger IT-Berater befasse und bislang in ca. 1.000 Fällen Selbstständige und deren Auftraggeber beraten bzw. gegenüber der DRB außergerichtlich und gerichtlich vertreten habe, weiß ich, dass von 100 Anträgen zur Statusfeststellung ca. 95 in der ersten Reaktion der DRB abgelehnt werden. Im weiteren Verlauf kann dann zwar manchmal noch ein besseres Ergebnis erreicht werden – die Vielzahl der Statusfeststellungsverfahren landen aber vor dem Sozialgericht. Und: Dauert das Statusfeststellungsverfahren bei der DRB meist bereits zwischen sechs Wochen und einem Jahr (!), so entscheidet das Sozialgericht häufig erst nach mehreren weiteren Jahren, wobei Laufzeiten bis zu fünf Jahren nicht ungewöhnlich sind.

Somit erweist sich das Statusfeststellungsverfahren – auch wenn von der DRB heftig beworben – als vollkommen unpraktikabel und suggeriert bestenfalls eine Scheinsicherheit.

 

Ein positiver Aspekt

 

Der Vollständigkeit halber möchte ich jedoch auch auf den einzigen eventuell positiven Aspekt des Statusfeststellungsverfahrens hinweisen:

Wenn der Antrag bei der DRB vor oder innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt wird
und
wenn der Antragsteller zu diesem Zeitpunkt eine private Kranken- und Rentenversicherung besitzt, die den Mindestanforderungen der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung entspricht
und
wenn der Antragsteller weiterhin erklärt, mit dem späteren Beginn der Versicherungspflicht einverstanden zu sein,
dann
hat dies zur Folge, dass der Auftraggeber erst ab Erlass eines Bescheids der DRB zahlungspflichtig wird. Und da das Statusfeststellungsverfahren bis zum Erlass eines Bescheids ein halbes Jahr oder länger dauern kann, besteht unter diesen Bedingungen in diesem Zeitraum des bereits laufenden Projekts kein Risiko für den Auftraggeber, nachträglich von der DRB „zur Kasse“ gebeten zu werden.

Dennoch ist dieser vermeintliche Vorteil des Statusfeststellungsverfahrens nach meiner Erfahrung in der Praxis kaum von Bedeutung. Denn einerseits wird ein Statusfeststellungsverfahren häufig erst im Laufe des Auftragsverhältnisses nach Ablauf der oben genannten Ein-Monats-Frist eingeleitet. Außerdem erfüllen die meisten Selbstständigen nicht die Bedingung der Vergleichbarkeit ihrer privaten Kranken- und Rentenversicherung mit der gesetzlichen Versicherung, insbesondere weil sie nur sehr selten ein Krankentagegeld vereinbart haben, was aber zu den Mindestanforderungen gehört.

Und schließlich sollte jedem Selbstständigen klar sein,

  • dass er mit einem Statusfeststellungsverfahren bei der DRB „registriert“ ist
  • die sonst laufende Verjährung unterbrochen, d.h. bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens außer Kraft gesetzt wird
  • und sich zudem das Risiko der (eigenen) Rentenversicherungspflicht deutlich erhöht, wenn der Selbstständige – was in der IT fast der Regelfall ist – über einen längeren Zeitraum nur einen Auftraggeber tätig ist und keine(n) eigenen Mitarbeiter hat.  

Und somit zeigt sich, dass das Statusfeststellungsverfahren auch unter rein rechtlichen Aspekten nur selten vorteilhaft ist.

Arbeitnehmerüberlassung als Option?

Einige Unternehmensberatungen und Endkunden meinen, mit der Arbeitnehmerüberlassung (AÜG) „aus dem Schneider“ zu sein. Bei näherer Betrachtung ist dies aber sicher auch nicht der Königsweg.

Eine Arbeitnehmerüberlassung setzt zunächst voraus, dass es einen Arbeitnehmer gibt, der überlassen wird. Dies müsste der Selbstständige sein, der dann aber eben nicht mehr selbstständig, sondern als sozialversicherungspflichtiger Mitarbeiter tätig wird. Und dies bedeutet weiter, dass der ehemalige Selbstständige bei einem Unternehmen angestellt sein muss. Dieses Unternehmen benötigt eine behördliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, die die meisten Unternehmen in der Regel problemlos erhalten, die aber sowohl Geld kostet als auch zunächst zeitlich befristet ist.

Da aber meiner Erfahrung nach die meisten Selbstständigen aus Überzeugung selbstständig sind, scheitert diese Variante – abgesehen von den mannigfaltigen rechtlichen Folgen – bereits meist an diesem vom Selbstständigen unerwünschten Statuswechsel.

GmbH, UG etc.

Scheinselbstständig kann nur eine natürliche Person – also der Selbstständige selbst – sein, nicht aber eine juristische Person wie eine GmbH, eine UG oder eine AG.

Tritt der Selbstständige also in Form beispielsweise einer UG (Unternehmergesellschaft) auf, dürfte sich das Problem Scheinselbstständigkeit eigentlich nicht mehr stellen.

Der Auftraggeber schließt nicht mit der Person des Selbstständigen, sondern mit der UG den Vertrag. Wenn es sich dabei – was der Regelfall sein dürfte – um eine „Ein-Personen-UG“ handelt, ist der Selbstständige als alleiniger geschäftsführender Gesellschafter der UG nicht sozialversicherungspflichtig. Seine Tätigkeit ist keine (unerlaubte) Arbeitnehmerüberlassung, da ein zu 100 Prozent geschäftsführender Gesellschafter kein Arbeitnehmer im Sinne des AÜG ist.

 

Aufwand für Gründung einer UG

 

Sicherlich wird auch eine derartige Konstellation nicht jeden Selbstständigen restlos begeistern, zumal mit Gründung und Führung einer UG Aufwand verbunden ist und auch die anderen rechtlichen, insbesondere steuerrechtlichen, Folgen bedacht sein wollen.

Andererseits ist gerade die UG die wohl kostengünstigste und am schnellsten zu realisierende Variante der juristischen Person. Allerdings sollte dieses Unterfangen juristisch fachkundig begleitet werden, da z.B. auch die dann notwendigen neuen Verträge entsprechend formuliert sein sollten.

Und ganz wichtig ist auch, dass – unabhängig von der rechtlichen Form der Zusammenarbeit – die Tätigkeit selbst nicht nur vertraglich eindeutig definiert ist, sondern auch die Umsetzung diesen vertraglichen Vereinbarungen entspricht. Somit sollten vor diesem Hintergrund die Tätigkeitsumstände gerade auch beim Endkunden genau analysiert und ggf. korrigiert werden.

Fazit: Keine allgemeingültige Lösung

Eine allgemeingültige Lösung für das Risiko Scheinselbstständigkeit selbstständiger IT-Berater gibt es nicht. Es ist damit zu rechnen, dass die DRB nach wie vor versucht, unter den Selbstständigen Beitragszahler zu generieren. Und es muss weiterhin damit gerechnet werden, dass sowohl die Auftraggeber als auch die Endkunden die Zusammenarbeit mit Selbstständigen zunehmend kritisch betrachten.

Allerdings stelle ich auch immer wieder in meiner alltäglichen Praxis fest, dass viele (auch große) Unternehmen die Situation rechtlich nicht richtig einschätzen, keine umfassende Betrachtung der Situation anstellen, teilweise sehr unglücklich formulierte Verträge verwenden und den tatsächlichen Umständen der Leistungserbringung vor Ort nicht die erforderliche Aufmerksamkeit schenken.

Hier kann und sollte der Selbstständige im ureigenen Interesse und ggf. mit entsprechender rechtlicher Unterstützung aufklärerisch wirken, um seine Perspektiven als Unternehmer bewahren zu können.

Denn eine optimale Vertragsgestaltung gepaart mit der Beachtung der tatsächlichen Umsetzung ist – trotz aller Restrisiken – der beste Schutz gegen die Begehrlichkeiten der DRB. Und so kann auch die Angst vor der Zusammenarbeit mit Selbstständigen beim Auftraggeber erheblich minimiert werden.

Weitere Informationen zum Thema erhalten Sie vom Autor Dr. Benno Grunewald.

Der Autor behält sich alle Rechte am Artikel vor. © 2014 Dr. Benno Grunewald