Nahles' Gesetzesentwurf – Ein Selbstbedienungsladen der DRB?

Der Referentenentwurf des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales vom 16.11.2015 ist – wahrscheinlich nicht zuletzt auch aufgrund des enormen negativen Echos auf die erste Fassung – im Februar 2016 gründlich überarbeitet worden. Größte Änderung ist die komplette Streichung der für den neuen § 611 a BGB (regelt die vertragstypischen Pflichten beim Arbeitsvertrag) ursprünglich vorgesehenen acht Merkmale (Abs. 2) und der Widerlegungsvermutung (Abs. 3).

Der neue § 611 a BGB soll nunmehr in einem Absatz wie folgt gefasst werden:

• „Arbeitnehmer ist, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist.
• Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen.
• Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann; der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab.
• Für die Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.“

Durch den Wegfall der Kriterien bleibt nunmehr eine allgemeine Definition des Arbeitnehmerbegriffs übrig. Diese entspricht im Prinzip der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgesetzes (BAG) und ist – selbstverständlich – dennoch auslegbar.

Begriffe wie „weisungsgebunden“, „fremdbestimmt“, „im Wesentlichen“, „Eigenart der Tätigkeit“, „Grad der persönlichen Abhängigkeit“ und schließlich „Gesamtabwägung“ lassen Spielräume für jeden Einzelfall.

Frau Nahles versucht über den geplanten Absatz 3 des § 611 a BGB eine Verknüpfung zwischen Sozialrecht und Arbeitsrecht herzustellen, die meines Erachtens ohnehin nicht zulässig ist. Denn: Das Bundessozialgericht (BSG) hat schon vor vielen Jahren entschieden, dass die Deutsche Rentenversicherung (DRB) nicht pauschal ein Beschäftigungsverhältnis feststellen darf, sondern die mögliche Versicherungspflicht des Selbstständigen in jedem einzelnen Zweig der Sozialversicherung prüfen muss. Und selbst wenn die DRB im Einzelfall eine derartige Versicherungspflicht feststellen würde, ist dies nicht gleichbedeutend mit der Feststellung eines Arbeitsverhältnisses.

Um diese Frage zu beantworten, sollten zunächst die beiden Bereiche Scheinselbstständigkeit und Rentenversicherungspflicht deutlich differenziert werden, da diese häufig in unzulässiger Weise miteinander vermengt werden.

Der Begriff Scheinselbstständigkeit bezieht sich auf einen Auftragnehmer, der Leistungen für andere Personen oder Unternehmen erbringt und bei dem es nicht klar ist, ob er selbstständig ohne Versicherungspflicht tätig ist oder eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vorliegt. Hier muss letztlich eine Zuordnung in eine der beiden genannten Kategorien erfolgen.

Wird Sozialversicherungspflicht festgestellt, hat der Auftraggeber für maximal vier Jahre rückwirkend die gesamten Sozialversicherungsbeiträge für den Auftragnehmer zu zahlen. Den Auftragnehmer trifft keine Zahlungsverpflichtung.

Hiervon zu unterscheiden ist die Frage der Rentenversicherungspflicht selbstständiger Auftragnehmer. Dabei geht es darum, ob eigene Rentenversicherungsbeiträge zu zahlen sind. In diesem Fall hat nur der selbstständige Auftragnehmer selbst Zahlungen zu leisten; hier trifft den Auftraggeber keine Zahlungsverpflichtung.

Wie lässt sich nun für den Auftraggeber das Risiko Scheinselbstständigkeit und für den Auftragnehmer das Risiko Rentenversicherungspflicht vermeiden? Sicherlich ist der folgende Vorschlag kein Allheilmittel und sicherlich ist er auch nicht für jeden Freelancer und jeden Auftraggeber geeignet. Doch ist die Idee möglicherweise für den einen oder anderen nützlich:

• Scheinselbstständigkeit: Risikominimierung durch juristische Person

Scheinselbstständig kann nur eine natürliche Person sein – also der Selbstständige selbst – nicht aber eine juristische Person wie eine GmbH, UG oder AG. Für ein Unternehmen als Auftraggeber einer juristischen Person besteht somit das Risiko der Scheinselbstständigkeit nicht. Allerdings muss ich darauf hinweisen, dass die DRB in einem aktuellen von mir betreuten Fall versucht, den Geschäftsführer einer Ein-Personen-GmbH als sozialversicherungspflichtg einzustufen. Somit ist diese Konstellation leider auch nicht (mehr) absolut sicher. Demgegenüber ist in diesem Zusammenhang – wie gelegentlich dargestellt – ein Risiko im Bereich Arbeitnehmerüberlassung bislang in der Prüfpraxis der DRB nicht zu beobachten.

• Rentenversicherungspflicht: Risikoausschluss durch juristische Person

Wenn der Gesellschafter einer juristischen Person als solcher für „seine“ Firma tätig wird und die Firma in der Regel mehrere Auftraggeber oder einen eigenen sozialversicherungspflichtigen Mitarbeiter, der über 450,00 EUR Gehalt im Monat erhält – anerkannt werden auch zwei geringfügig Beschäftigte, deren Gehälter zusammen über 450,00 EUR ergeben – hat, wird der einzelne Gesellschafter de jure so gestellt, als habe auch er mehrere Auftraggeber bzw. einen oder mehrere eigene Mitarbeiter. Damit ist der Gesellschafter von der Rentenversicherungspflicht definitiv befreit, so lange diese Voraussetzungen vorliegen.

Die neuen geplanten Regelungen zum § 611 a BGB bringen keine Klarheit in die bestehenden rechtlichen Grauzonen der Tätigkeit Selbstständiger und sind rechtlich relativ irrelevant. Es bleiben Fragen über Fragen, die sowohl die rechtliche aber auch tatsächliche Anwendung des geplanten § 611 a BGB betreffen.

Was Frau Nahles bereits jetzt erreicht hat, ist eine allgemeine große Verunsicherung Selbstständiger und deren potentieller Auftraggeber. Daran hat meinem Eindruck nach auch die neue Fassung des Gesetzentwurfs nichts geändert.

Letztlich kann nur ein Gesamtpaket das Risiko verringern, ohne es gänzlich ausschließen zu können: Dies besteht aus...

• optimalen vertraglichen Vereinbarungen (besser noch AGB und Angebot/Bestellung),
• der tatsächlichen Umsetzung vor Ort, welche die Merkmale der Selbstständigkeit berücksichtigt,
• sowie der Wahl der juristischen Form des Auftragnehmers