Damoklesschwert Gewerbesteuer

Vom richtigen Umgang mit den Behörden

30.10.2001
Dr. Benno Grunewald
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Seitens der Behörden droht dem IT-Freiberufler gleich von zwei Seiten Ungemach. Die Problematik der Scheinselbstständigkeit dürfte mittlerweile bekannt sein. Aber der Fiskus hat noch eine weitere Möglichkeit, dem Freiberufler das Steuergeld aus der Tasche zu ziehen. Manchmal genügen schon ein paar missverständliche Angaben und schon verwandelt sich der Freiberufler in einen gewerbesteuerpflichtigen Gewerbetreibenden.

Gewerbesteuer- Was ist das?

Jede Gewinnerzielungsabsicht ist zunächst mal eine gewerbliche Tätigkeit und damit grundsätzlich gewerbesteuerpflichtig. Wer von den Behörden als gewerblich und demzufolge als gewerbesteuerpflichtig eingestuft wird, muß kräftig blechen - schlimmstenfalls rückwirkend für bis zu sieben Jahre! Bei jährlichen Einkünften von 180.000 DM werden beispielsweise - je nach dem im Wohnort gültigen Hebesatz - um die 15.000 DM Gewerbesteuer fällig. Bei einem Einkommen von 250.000 DM schlägt die Gewerbesteuer mit rund 34.000 DM zu Buche - jeweils pro Jahr, versteht sich!
Neben diesen Zahlungsverpflichtungen muß ein Gewerbetreibender Beiträge an die Industrie und Handelskammer (IHK) abführen. Darüber hinaus ist er buchführungs- und bilanzierungspflichtig und muss Rechnungen bei Fälligkeit sofort steuerlich berücksichtigen. Dies bedeutet, dass er die Umsatzsteuer pünktlich auch dann abzuführen hat, wenn der Kunde seine Zahlungen verzögert. Nicht erlaubt ist dem Gewerbetreibenden zudem das Verschieben von Zahlungen bzw. Einnahmen in das nächste Jahr.

Gewerbesteuer - Wen trifft´s?

Laut Einkommensteuergesetz (EStG) § 15 Abs. 2 werden Einkünfte unter folgenden Voraussetzungen einem Gewerbebetrieb zugeordnet:

"Eine selbstständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, ist Gewerbebetrieb, wenn die Betätigung wederals Ausübung von Land- und Forstwirtschaft, noch als Ausübung eines freien Berufs noch als eine andere selbstständige Arbeit anzusehen ist."

Für die Einstufung als Gewerbetreibender ist es daher von entscheidender Bedeutung, ob dieausgeübte Tätigkeit von den Behörden als"freier Beruf" respektive "selbstständige Arbeit" akzeptiert wird. Und diesen Nachweis zu führen ist oftmals alles andere als einfach, denn in Ermangelung konkreterer gesetzlicher Vorgaben orientieren sich die Behörden bei dieser Einstufung am EStG§ 18 Abs.1.:

"Einkünfte aus selbstständiger Arbeit (sind) Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit. Zu der freiberuflichen Tätigkeit gehören die selbstständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit, die selbstständige Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte, Vermessungsingenieure, Ingenieure, Architekten,Handelschemiker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratenden Volks- und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer (vereidigten Bücherrevisoren), Steuerbevollmächtigten, Heilpraktiker, Dentisten, Krankengymnasten, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer, Lotsen und ähnlicher Berufe. Ein Angehöriger eines freien Berufs im Sinne der Sätze 1 und 2 ist auch dann freiberuflich tätig, wenn er sich der Mithilfe fachlich vorgebildeter Arbeitskräfte bedient; Voraussetzung ist, dass er auf Grund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig wird..."

Aufgrund der gleichermaßen weit gefassten wie auslegungsfähigen Formulierung dieses Paragraphen ("...und ähnlicher Berufe...") ist es letztlich eine Frage der Interpretation, ob und inwieweit die einzelnen Tätigkeiten des IT-Freiberuflers zu den oben erwähnten Katalogberufen oder aber zu den gewerbesteuerpflichtigen Tätigkeiten hinzu rechenbar sind. Die Unterteilung der einzelnen Tätigkeiten in gewerbesteuerrechtliche oder freiberufliche Arbeiten geschieht durch die Finanzbehörden. Im Streitfall sind zunächst die Finanzgerichte und als letzte Instanz der Bundesfinanzhof (BFH) zuständig.

Gewerbesteuerpflicht in aller Kürze

  • Am Anfang aller Streitereien um die Gewerbesteuerpflicht steht meistens die Betriebsprüfung.
  • Aufgrund der schwammigen Gesetzeslage hängt die Einstufung als etwaiger Gewerbesteuerpflichtiger entscheidend von der Gewichtung und Einordnung der Tätigkeiten durch die Finanzbehörden ab.
  • Akademische Abschlüsse erhöhen die Chance, von den Behörden als Freiberufler eingestuft zu werden.
  • Der Nachweis der Freiberuflichkeit ist für Autodidakten schwierig, kann aber durch ein Gutachten erleichtert werden.
  • Die Entwicklung von Systemsoftware wird vom Fiskus meistens als freiberufliche und damit gewerbesteuerfreie Tätigkeit interpretiert.
  • Die Entwicklung von Anwendersoftware wird vom Fiskus meistens als gewerbliche und damit gewerbesteuerpflichtige Tätigkeit interpretiert.
  • Selbst der kleinste, missverständliche Hinweis kann dem Finanzamt wichtige Indizien zur Einstufung als Gewerbetreibender liefern.
  • Ein als gewerblich tätig eingestufter Freiberufler wird rückwirkend bis zu sieben Jahre gewerbesteuerpflichtig.
  • Bei der Begründung eines Einspruchs gegen einen Gewerbesteuermessbescheid sollte ein versierter Steuerberater oder Rechtsanwalt hinzu gezogen werden.
  • Der Freiberufler-Status kann jederzeit von den Ämtern überprüft und widerrufen werden.
  • Auch bei einer nur eventuell drohenden Einstufung als Gewerbetreibender sollten umgehend finanzielle Rücklagen gebildet werden.

Eine Interpretationsfrage

Grundsätzlich besteht das Problem darin, dass weder für den IT-Freiberufler, noch für seine einzelnen Tätigkeiten eine abschließende Definition existiert. Um daher der Gewerbesteuerpflicht zu entkommen, muss der Freiberufler nachweisen, dass seine Tätigkeiten denen der im EStG § 18 erwähnten Katalogberufe ähneln. Dabei kommen für ihn vor allem die Berufe "Betriebswirt" bzw. "Volkswirt" und "Ingenieur" in Betracht. Nach Ansicht des BFH wird eine dem Betriebswirt/Volkswirt ähnliche Tätigkeit nur im Ausnahmefall angenommen. Hierbei stützt sich das Gericht auf die eigene Rechtsprechung, nach der ein EDV-Berater nicht in einer dem beratenden Betriebswirt ähnlichen Weise tätig wird. Im Mittelpunkt der Rechtsprechungspraxis bezüglich der Gewerbesteuerpflicht von IT-Freiberuflern steht daher die Frage, ob und in welchem Umfang die jeweiligen, spezifischen Tätigkeiten dem Katalogberuf des Ingenieurs ähneln.

Systemsoftware vs. Anwendersoftware

Nach der derzeitigen Interpretation des BFH kann nur eine Tätigkeit im Bereich der Systemsoftware eine freiberufliche Tätigkeit sein. Dies sei das typische Berufsfeld für den an einer Fachhochschule oder wissenschaftlichen Hochschule ausgebildeten Diplom-Informatiker, den sog. Kerninformatiker. Für einen Freiberufler, der Anwendersoftware (also vor allem kleinere Applikationen) entwickelt, schaut es schlechter aus. Laut BFH benötigt der Anwendersoftware-Entwickler neben Informatikkenntnissen auch Fachkenntnisse der jeweiligen Branche, etwa je nach Projekt aus den Bereichen Medizin, Banken oder Architektur. Diese Tätigkeit spiele sich "auf einem niedrigen Niveau ab, was auch den Hochschul-Curricula und Prüfungsverordnungen sowie aus dem konkreten Einsatz der in diesem Bereich tätigen Mitarbeiter in den Unternehmen zu erkennen sei."

In einer neueren und bislang unveröffentlichten Entscheidung bezeichnete der BFH die ingenieurmäßige und damit freiberufliche Entwicklung von Anwendersoftware als "denkbar". Somit deutet der BFH an, von seiner langjährigen Rechtsprechungspraxis möglicherweise abzurücken. Falls diese Ansichten juristisch Schule machen sollten, ergäben sich für zahlreiche IT-Freiberufler ganz neue Chancen, der Gewerbesteuerpflicht zu entkommen. Natürlich empfiehlt es sich, bei der Darstellung der Tätigkeit sofern möglich stets die Systemsoftwareseite zu betonen. Falls dieser Anteil aber tatsächlich gering ist, bietet die besagte BFH-Entscheidung weitere Argumentationshilfe. Außerdem sollten alle diesbezüglichen finanzgerichtlichen Verfahren offengehalten werden, da nunmehr in den meisten Fällen ein (neuer) Revisionsgrund gegeben ist. Davon mal abgesehen stellte das Finanzgericht Baden Württemberg schon 1999 in seiner rechtskräftigen Entscheidung fest, dass die Unterscheidung zwischen Anwendersoftware und Systemsoftware nicht mehr aufrecht erhalten werden kann. Über die derzeit gängige Zuordnung von Anwendersoftware als gewerbesteuerpflichtige Tätigkeit ist also das letzte juristische Wort noch lange nicht gesprochen.

Das Zauberwort "System"

Der Begriff "System" in der Tätigkeitsbeschreibung ist für den BFH meistens das wichtigste Indiz für eine vermutlich freiberufliche, und damit nicht gewerbesteuerpflichtige Tätigkeit. Zwar kann der Freiberufler durchaus im Anwendersoftwarebereich tätig sein - allerdings muss die Systemsoftwareseite überwiegen, oder zumindest für die Gesamttätigkeit "prägend" sein.

Autodidakten

Wer einen akademischen Abschluss vorweisen kann, tut sich mit der Anerkennung einer Katalogberuf-ähnlichen Tätigkeit etwas leichter. Der BFH ist zwar im Grundsatz der Auffassung, dass sich ein IT-Freiberufler das erforderliche, theoretische Wissen auch selbst aneignen kann und wiederholt in vielen Entscheidungen auch den Hinweis auf die Möglichkeit, autodidaktisch erworbene Kenntnisse nachzuweisen - schweigt sich aber stets dazu aus, wie dies konkret zu geschehen habe. Abgesehen von einer Ausnahme urteilten denn auch die Gerichte in solchen Fällen stets zu Ungunsten des IT-Freiberuflers. Damit offenbart der BFH seine widersprüchliche Einstellung: Einerseits wird stets betont, dass auch Autodidakten eine Chance haben, der Gewerbesteuerpflicht zu entgehen, andererseits aber erteilt er allen "Nicht-Akademikern" eine Abfuhr mit der Konsequenz, dass der BFH entgegen seinen eigenen Ausführungen letztlich doch nur akademische Abschlüsse (Diplom, Examen etc.) anerkennt.
Daher ist es notwendig, die Kenntnisse des IT-Freiberuflers adäquat darzustellen und mit Hilfe entsprechender, auch z.T. selbst erstellter Unterlagen, glaubhaft zu machen.
Sofern diese Darstellung noch nicht den gewünschten Erfolg zeitigt, besteht die Möglichkeit den Nachweis der Freiberuflichkeit zu führen durch ein Gutachten zu führen. Genaueres zum Thema "Gutachten" lesen Sie hier.

Sonderfall SAP-Beratung

Das Finanzamt wird einen IT-Freiberufler, der angibt im Bereich SAP tätig zu sein, regelmäßig als gewerblich einstufen. Dies hängt zum einen damit zusammen, dass SAP als (ausschließlich) betriebswirtschaftliche Anwendungssoftware betrachtet wird, so dass ein SAP-Freiberufler nach der Rechtsprechung des BFH fast automatisch zum Gewerbetreibenden wird. Zum anderen liegt ein Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vor, in welchem die Tätigkeit als SAP-Berater als gewerblich beurteilt wurde. Trotzdem bestehen im Einzelfall Chancen, die Anerkennung zu erreichen, denn ein SAP-Berater kann eine dem Ingenieur vergleichbare Tätigkeit ausüben. Hierzu gehören insbesondere Tätigkeiten in der SAP-Basis und in der Fremd-Betriebssystemsoftware. Wenn der Freiberufler SAP-Schulungen durchführt, ist die Sache erheblich einfacher, denn Schulungen sind unterrichtende Tätigkeiten und somit in jedem Fall als freiberuflich einzustufen. Aber aufgepasst: Es darf in diesem Fall während eines Auftrags keine Vermischung von beratenden und schulenden Tätigkeiten stattfinden. Können diese beiden Tätigkeiten separat ausgewiesen werden, ist auch die Parallelität beider Tätigkeiten, also sowohl gewerblich als auch freiberuflich möglich - wenn auch nicht gerade empfehlenswert.

Wie entgehen Sie der Gewerbesteuerpflicht?

Aufgrund der überaus schwammigen Gesetzeslage gibt es keinen Königsweg, wie man der Gewerbesteuerpflicht entgehen kann. Es geht vielmehr darum, dem Fiskus gegenüber in vielen Details nachzuweisen, dass man kein Gewerbetreibender ist und ihm keine Anhaltspunkte zu liefern, die ihn zu einer gegenteiligen Auffassung bringen könnten. Das fängt bereits mit der Unternehmensbezeichnung an. Es kommt nicht selten vor, dass das Finanzamt einen IT-Freiberufler allein wegen seines Firmennamens bereits bei der Anmeldung des Unternehmens als gewerblich einstuft und ihn damit zur Gewerbesteuer heranzieht. Es gibt zwar keine offizielle Unternehmensbezeichnung, mit der man auf der sicheren Seite ist, wohl aber eine Reihe von "Unwörtern", die Sie bei einer Namensgebung Ihres "Unternehmens" vermeiden sollten. Hierzu gehören insbesondere alle Begriffe in Richtung "EDV-Berater". Dies hängt damit zusammen, dass der BFH den Begriff "EDV-Berater" mit "gewerblich tätig" gleichsetzt und die Finanzämter diese Sprachregelung einfach übernommen haben. Auch sollten Sie in Ihrer Unternehmensbezeichnung auf gar keinen Fall den Begriff "Schulung" aufnehmen (z.B. "DV-Beratung und Schulung"). Denn laut BFH-Rechtsprechung gehört die Anwenderschulung zu den typischen Aufgaben des gewerblich tätigen DV-Beraters.

Verträge, Rechnungen, Visitenkarten, Homepage

Verträge und Rechnungen erwecken oftmals den Eindruck, es handele sich ausschließlich um Anwenderprogrammentwicklung. Tatsächlich sind aber viele IT-Freiberufler im Rahmen von Projekten im Systembereich tätig, auch wenn der Titel des Projektes bzw. des Vertrags anders klingen mag. Sofern die Tätigkeit des IT-Freiberuflers im Systembereich nicht exakt im Vertrag wiedergegeben werden kann, sind in diesem Zusammenhang neutrale d.h. allgemeine Projektbezeichnungen sinnvoller als Begriffe, die womöglich ein falsches Tätigkeitsbild zur Folge haben könnten.

Auch sollte der IT-Freiberufler dem Aspekt Visitenkarte und Homepage entsprechende Aufmerksamkeit widmen, da das Finanzamt auch aus diesen Quellen Informationen gegen den IT-Freiberufler gewinnen kann.

Vom Umgang mit dem Finanzamt

Die Betriebsprüfung ist erfahrungsgemäß der häufigste Anlass einer Überprüfung der Tätigkeit des IT-Freiberuflers in Hinblick auf eine mögliche Gewerbesteuerpflicht. Der Prüfer des Finanzamts kann und darf praktisch sämtliche Unterlagen einsehen und hat bei IT-Freiberuflern das Thema Gewerbesteuer ständig in seiner Agenda. Der Betriebsprüfer darf zudem nach der neuen Betriebsprüfungsordnung (BpO, § 4 Abs.3) ohne weitere Begründung mehr als drei Jahre zurück prüfen. Als angemessen gilt nach § 5 Abs.4 BpO eine Ankündigungsfrist für eine Betriebsprüfung von zwei Wochen. Folgende Punkte erhöhen die Wahrscheinlichkeit, dass Ihnen demnächst eine Betriebsprüfung ins Haus stehen könnte:

  • Sie wurden bisher noch nicht geprüft.
  • Ihr Unternehmen weist stark schwankende Gewinne aus.
  • Trotz hohen Umsatzes bleibt kaum Gewinn übrig.
  • Es liegen größere Anschaffungs- respektive Veräußerungsgeschäfte im Immobilienbereich vor.
  • Es liegen Kontrollmitteilungen vor.
  • Ungereimtheiten in der Umsatzsteuer.
  • Neu abgeschlossene Pacht-, Miet, Darlehens- oder Arbeitsverträge mit Familienangehörigen.

 

Die Gewerbeanmeldung

Melden Sie als IT-Freiberufler auf gar keinen Fall ein Gewerbe an. Falls Sie später einmal behaupten, Sie seien doch Freiberufler, wird Ihnen das Finanzamt sofort Ihre eigene Gewerbeanmeldung vorhalten. Sofern das Finanzamt nach Ihrer Tätigkeit und/oder Ausbildung fragt, sollten Sie auf keinen Fall eine selbstentworfene Beschreibung, Verträge, Rechnungen oder Ausbildungsnachweise etc. übersenden, ohne dass diese Unterlagen zuvor durch einen Fachmann - etwa einen versierten Steuerberater oder Rechtsanwalt - geprüft wurden. Häufig versucht der IT-Freiberufler seine Tätigkeit in möglichst einfachen und verständlichen Worten zu schildern. Mit einer derartigen Darstellung wird aber einerseits ein nur unvollständiges Bild gezeichnet und andererseits dem Finanzamt ein vollkommen unzutreffender Eindruck über die tatsächlichen Tätigkeitsinhalte vermittelt.

Alarmstufe Rot: Der Gewerbesteuermessbescheid

Auch wenn nach einer Betriebsprüfung der Gewerbesteuermessbescheid ins Haus flattert, ist noch nicht alles zu spät. Sie können bis zu einem Monat nach Erhalt des Bescheids durch ein Schreiben an das zuständige Finanzamt Einspruch einlegen und einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Gewerbesteuer stellen. Für die Begründung des Einspruchs gibt es keine konkrete Frist. Das Finanzamt wird ca. vier bis sechs Wochen nach dem Einspruch an die Begründung erinnern. Man erhält aber fast immer eine Verlängerung der Begründungsfrist um weitere vier bis acht Wochen. Allerdings wird dem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Gewerbesteuer grundsätzlich frühestens erst bei Vorlage der Begründung entsprochen. Zur Anfertigung der Begründung sollten Sie einen versierten Fachmann hinzuziehen. Sofern das Finanzamt dem Einspruch gegen den Gewerbesteuermessbescheid nicht stattgibt, bleibt nur die Klage vor dem Finanzgereicht. Kommt das Finanzgericht zum Ergebnis, dass der Kläger als freiberuflich einzustufen ist, so ist dies für das Finanzamt bindend. Ist die Entscheidung des Finanzgerichts ablehnend, kann man beim BFH in die Revision gehen. Die Chancen auf eine Revidierung des Urteils sind allerdings sehr gering, außerdem wird die Revision in den meisten Fällen gar nicht erst zugelassen.

Keine Selbstversuche

Wie oben gezeigt, ist die Rechtslage weitgehend unklar. Trotz einiger Kernaspekte gibt es im Einzelfall stets eine Reihe von individuellen Punkten, die berücksichtigt werden müssen. Daher ist dringend davon abzuraten, in diesem Bereich gegenüber dem Finanzamt selbst argumentieren zu wollen. Abgesehen davon, dass dem IT-Freiberufler regelmäßig der rechtliche Hintergrund fehlt, spielt erfahrungsgemäß auch die Art und Weise der Darlegung der Kenntnisse und der Tätigkeit eine große Rolle. Ohne entsprechende Erfahrungen auf diesem Gebiet schießt man schnell ein Eigentor bzw. baut sich selbst nur schwer zu überwindende zusätzliche Hürden auf.

 

Dieser Beitrag basiert auf dem Intensiv-Seminar "Scheinselbstständigkeit und Gewerbesteuer" vom 20.10.2001 von Dr. Benno Grunewald. Dr. Grunewald bietet dieses Seminar in einer aktualisierten Fassung in unregelmässigen Abständen erneut an. Den genaueren Verlauf und Termin erfahren Sie auf seiner Homepage.