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Tipps für Freiberufler zum neuen Arbeitnehmerüberlassungsgesetz

23.03.2017
Kristian Borkert – Rechtsanwalt und freiberuflicher Autor
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Bundesarbeitsministerin Andrea Nahles hat mit ihren Plänen zu Werkverträgen, aber auch zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG), die Freiberuflerbranche gründlich aufgemischt. Seit über einem Jahr laufen Freiberuflerverbände wie die ADESW (Allianz für selbstständige Wissensarbeit) und der VGSD (Verband der Gründer und Selbstständigen Deutschland e.V.) Sturm gegen den Gesetzesentwurf. Seit dem 28. Februar 2017 ist die AÜG-Reform verkündet. Sie tritt zum 1. April 2017 in Kraft. Grund genug zu prüfen, was dran ist und wie Freiberufler in Ruhe ihrer Tätigkeit nachgehen können.

Was ändert sich durch das neue AÜG für Freiberufler?

Die gute Nachricht zuerst: Es ändert sich für Freiberufler grundsätzlich nichts bei Werk- und Dienstleistungsverträgen.

Zwei Änderungen sind dennoch zu beachten. Zum einen ist bei jedem Vertrag nunmehr klar festzulegen, ob nach dem Willen der Vertragspartner eine Arbeitnehmerüberlassung (ANÜ) oder ein Werk-/Dienstvertrag vorliegen soll.

Zum anderen fällt ab dem 1. April 2017 die sogenannte Fallschirmlösung (Vorratserlaubnis) weg.

Definition Fallschirmlösung:

Vorsorglich eingeholte Erlaubnis zur ANÜ, die vor den unerwünschten Folgen eines „Scheinwerkvertrages“ schützt. Durch die Erlaubnis sind die Verträge nicht unwirksam, selbst wenn sich der vereinbarte Werkvertrag im Nachgang als verdeckte Arbeitnehmerüberlassung darstellen sollte. Es erfolgt also keine Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem de facto als Zeitarbeitnehmer eingesetzten Mitarbeiter und dem Kundenunternehmen. Eine vorsorglich eingeholte Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis wirkte bisher folglich wie ein „Fallschirm“.

Bis dato war es gang und gäbe, dass IT-Dienstleister oder Freelancer-Agenturen eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung auf Vorrat beantragt haben. Ab dem 01. April 2017 sind „Scheinwerkverträge“ mit dem Wegfall der Fallschirmlösung unwirksam. In Folge dessen kommt es zur Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Einsatzunternehmen – und das Einsatzunternehmen haftet u.a. als Arbeitgeber für die Beiträge zur Sozialversicherung und Lohnsteuer.

Die AÜG-Änderungen haben also starke Auswirkungen auf die Kunden und betreffen damit auch Freiberufler indirekt. Gerade für Verträge und Geschäfte mit größeren Unternehmen ist es von Vorteil, mit diesem komplexen Thema vertraut zu sein.

Daher ist es in jedem Fall unerlässlich, die Werk- und Dienstverträge sorgsam zu gestalten und konsequent umzusetzen.

Was bedeutet das für Freiberufler im Alltag?

Bislang haben insbesondere große und mittelständische Unternehmen mit einer größeren Anzahl von Freelancern versucht, der komplexen, auslegungsbedürftigen und daher unsicheren Rechtlage durch Checklisten, Prozesse und begleitende Maßnahmen Herr zu werden. Dies verlangt von vielen Freiberuflern ein großes Maß an Geduld und Verständnis.

Die Maßnahmen sollen verhindern, dass die Zusammenarbeit als weisungsgebundene, selbstbestimmte Arbeit in Abhängigkeit interpretiert werden kann. Sie sind auf diverse Indizien fokussiert, wie eine E-Mail-Adresse mit Transparenz über den Externen-Status, also Vorname.Name.EXT@unternehmen.de oder ähnliches, getrennte Projekträume, getrennte Zeiterfassungssysteme, ggfs. Ticketsysteme zur Auftragserteilung etc. Jedoch betreffen diese Indizien nur Randbereiche der Zusammenarbeit und nicht den eigentlichen Kern.

Vollständige Sicherheit können solche Maßnahmen daher nicht garantieren. Vielmehr kommt es unter der Betrachtung aller Umstände wesentlich darauf an, wie der Vertrag gestaltet wurde und wie er umgesetzt wird.

Dennoch wird angesichts des Wegfalls der Fallschirmlösung die Tendenz, das Thema ANÜ insbesondere hinsichtlich Scheinwerkverträgen über Checklisten und Co. zu steuern, wohl weiter zunehmen. Viele Unternehmen überarbeiten derzeit ihre Prozesse und Policies. Dabei ist der Spagat zwischen der Steuerung von Projekten oder Leistungen und dem tatsächlichen Ermöglichen von Freiräumen für Freiberufler bei der Vertragserfüllung nicht ganz trivial.

Das Spannungsfeld zwischen Kontrolle und freier Gestaltung der Tätigkeit kann durch eine sorgsame Gestaltung der Werk- und Dienstverträge aufgelöst werden. Keinesfalls ausreichend sind dafür Projektverträge mit dem Titel „Unterstützung im Projekt x“ in den Räumen des Kunden im Jahr 2017 für 75 EUR pro Stunde. Die Verträge sollten detaillierte Regelungen zu folgenden Themen enthalten:

  • Leistungsbeschreibung
  • Mitwirkungen und Beistellungen
  • Aus- und Abgrenzungen
  • Zusammenarbeit/Organisation

Entsprechend der Beauftragung muss dann auch der Vertrag umgesetzt werden. Erfahrungsgemäß kommt es in Projekten immer wieder zu schwierigen Situationen. Häufig werden dann kurzfristig Sonderaufgaben erbeten. Das sollte in dem Vertragsentwurf berücksichtigt sein. Die Entscheidung zur Übertragung der Sonderaufgaben muss entsprechend dokumentiert und umgesetzt werden.

 

Bei agilen Projekten ist darauf zu achten, wie die Projektteams geschnitten sind. Es ist entscheidend, dass der Werkunternehmer (= selbstständiger Auftragnehmer) die Verantwortung für die Erstellung der Software oder des Produktes wahrnehmen kann.

Wenn bei Scrum der Werkunternehmer den inneren Kreis (Scrum-Team), also Product Owner, Scrum Master und Entwicklungsteam, stellt, dürfte die Übernahme des unternehmerischen Risikos für die Erstellung der Software grundsätzlich gewährleistet sein. Insbesondere die Selbstorganisation des Scrum-Teams spricht eher für die freie Gestaltung der Tätigkeit und der Zeit.

Sofern sich dabei aus der Projektmethode die Teilnahme an Regelterminen mit dem Kunden z.B. dem Sprint Review ergibt, spricht dies allein nicht gegen eine freie Gestaltung der Tätigkeit und der Zeit. Die regelmäßige Abstimmung mit dem Kunden ist bei Scrum immanent. Auch werden solche Abstimmungen häufig nur zu der Kernarbeitszeit des Kunden sinnvoll durchführbar sein. Zu weitgehend und als Eingriff in die Autonomie des Dienstleisters werden Regelungen zu werten sein, die zur Anwesenheit beim Kunden, Erreichbarkeit oder ähnlichem verpflichten, aber für die Leistungserbringung nicht zwingend erforderlich sind.

Im Einzelfall ist im Interesse von Kunde und Freiberufler anzuraten, den Vertrag rechtlich prüfen zu lassen.

FAZIT

  1. Durch die neue Rechtslage ändert sich unmittelbar nichts für Freiberufler. Wie bisher auch, können Werk- und Dienstverträge vereinbart und erbracht werden. Dabei ist darauf zu achten, dass die Verträge sauber gestaltet und konsequent umgesetzt werden.
  2. Bei jedem Vertrag muss im Vorfeld festgelegt werden, ob nach dem Willen der Vertragspartner eine ANÜ oder ein Werk-/Dienstvertrag vorliegen soll, einschließlich der konkreten Benennung des überlassenen Arbeitnehmers bzw. des Freelancers.
  3. Kunden werden die Prozesse und Policies zur Beauftragung von Freelancern überarbeiten.

Wichtig ist vor allem: Der Vertrag sollte stets sorgsam gestaltet und entsprechend der Beauftragung umgesetzt werden.

Sie sehen, für Ihre Tätigkeit als IT- und Engineering-Freelancer ändert sich nicht wirklich etwas. Trotzdem sollte Ihnen bewusst sein, dass vor allem kleinere und mittlere Unternehmen, die möglicherweise keine Rechtsabteilung im Haus haben, verunsichert sind. Sie sollten sich daher auf Nachfragen sowie einen erhöhten Aufklärungs- und Beratungsbedarf einstellen.

Hinweis der Redaktion:

In den nächsten beiden Teilen erfahren Sie folgendes:

  • Hintergrundinformationen zur Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung, Werkverträgen und Scheinselbstständigkeit.
  • Zur Vorbereitung auf Vertragsverhandlungen bzw. zur Gestaltung der Geschäftsbeziehung ab dem 1. April 2017 haben wir Ihnen hier die Druckpunkte und Sorgen Ihres Kunden beim Thema AÜG detailliert dargestellt.

Dieser Beitrag stellt eine allgemeine Information dar und ersetzt keine Rechtsberatung im Einzelfall. Alle Rechte insbesondere an Texten, Bildern und Graphiken über die Veröffentlichung in der GULP Knowledge Base hinaus bleiben vorbehalten und bedürfen der Zustimmung des Autors.

 

 

Kristian Borkert studierte Jura u.a. an der Universität Bayreuth. Seit 2006 ist er als Rechtsanwalt zugelassen. Aktuell arbeitet er als Rechtsanwalt bei Bartsch Rechtsanwälte. Er betätigt sich insbesondere in nationalen und internationalen Projekten im Bereich IT- Sourcing einschließlich Business Process Outsourcing, Datenschutz und IT-Sicherheit, IT-Vertrieb sowie Softwarelizensierung und Softwareaudit. Sein besonderes Interesse gilt dabei agilen Methoden und Zusammenarbeitsmodellen.

Lesermeinungen zum Artikel

4 von 5 Sternen | Insgesamt 9 Bewertungen und 9 Kommentare

  • Unternehmerrisko ist wichtig aber der Begriff ist angreifbar

    Karl Agil am 05.04.2017 um 17.23 Uhr

    Zu der Problematik Agile Softwareentwicklung, Untenehmerrisko, usw. :
    Der Begriff des "Unternehmerrisikos" stellt eine Vereinfachung dar. Wer dieses Risiko einfacher darstellen kann, z.B. durch einen Werkvertrag, der ihm eben keine Zahlung garantiert, weil er wie beim Dienstvertrag lediglich einen Aufwand abrechnet, hat Vorteile.

    Wer als freier Mitarbeiter in einem Scrum-Team ununterscheidbar von Angestellten wird, der hat im Gegensatz dazu ein Problem. Von Vorteil ist also alles, was für (gegenüber der Selbständigkeit nicht eben positiv eingestellte) Mitarbeiter von Behörden als Unterscheidungskriterium wahrgenommen werden kann, unabhängig davon, ob dies dem gesunden Menschenverstand widerspricht oder nicht. (Z.B. ist bei den Rentenbehörden das Abfassen regelmäßiger Berichte an den Auftraggeber ein Kriterium, welches angeblich auf ein Anstellungsverhältnis hinweist, dies mag sich jemand bei der Halbierung von Schweinehälften ausgedacht haben, ist nichtsdestotrotz ein offizielles Kriterium- im Beratungsgeschäft gilt das Kriterium ja eher umgekehrt.)

    Wer in einem agilen Team arbeitet, und dementsprechend täglich zu gleichen Zeit physisch an einem Stand-up Meeting teilnehmen muss, wer also die Bezahlung nicht von der Abarbeitung eines realen im vorhinein werkvertraglichen Pflichtenheftes abhängig machen kann, muss diese Nachteile einfach anders versuchen auszugleichen, z.B. ist die ansonsten freie Möglichkeit der Einteilung von Arbeitszeit wichtig, wo es geht, möglichst auch Arbeitsort .

    Nach derzeitiger (teilweise sinnfreier) Lesart der Behörden ist eine Bezahlung nach "Einheiten" eher für Unternehmertum als die Bezahlung nach Zeit. Jetzt ist doch meist eh ein Budget vereinbart, wie das abgerechnet wird also gar nicht wichtig, also kann man es auch so machen, dass es die Rentenbehörden leichter verstehen, dass es nicht arbeitnehmertypisch ist:

    Z.B. kann man auch als Scrum-ler die Rechnung pro Sprint schreiben oder zwei Sprints zusammengefasst und nicht pro Stunde oder Beratertag oder man führt einige implementierte Features auf.

    Vor allem: Ein Selbständiger der ein gutes Vertrauensverhältnis zu seinen Kunden hat und im Vertrag nicht eine Zahlungsspflicht pro Stunde festhält, sondern diese an Abnahmen knüpft, hat also keinen reinen Dienstvertrag, und damit ein (einfach) nachweisbares bzw. unstrittiges unternehmerisches Risiko im behördengewünschten Sinne.

    Im schlimmsten Fall könnte dann die nächste Rechnung streitig sein, dafür hat man aber die genannten Vorteile, und seien wir ehrlich, auch bei Zeiterfassung erfolgt ja eine implizite Abnahme im Vergleich zur geleisteten Arbeit, nur wollen oder können die Behörden (DRV primär, aber im Prinzip auch Zoll, Betriebsprüfer, etc.) dies nicht verstehen, es können ja bei DRV auch nur angelernte Kräfte sein...

    Und wer Nachbesserungen und Ähnliches stark eingrenzt etwa auf gesetzliche Mindestanforderungen wie Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, der hat zwar keinen reinen Werkvertrag, aber das macht aus nichts, s.o., weil ein Werkvertrag bei dem das unternehmerische Risiko nicht für genannte Behörden verständlich ist, eben wenig nützt...
    Nur vor der Übernahme unbegrenzter Nachbesserungspflichten haben wir aus gutem Grund Bauchschmerzen, also versuche ich als Betroffener diese im Vertrag schlicht auf gesetzlichen Regelungen beschränken (=Vorsatz, grobe Fahrlässigkeit)- da kommt man eh nicht drum herum (=> also kein reiner Werkvertrag)

    Nur haben die Agenturen, auch Gulp, diese moderneren Möglichkeiten noch nicht verstanden oder umgesetzt..

  • Der Begriff Rechtslage bedarf einer Erweiterung

    Einzelkämpfer am 05.04.2017 um 16.47 Uhr

    Ein sehr guter Artikel, nicht viele Rechtsanwälte kennen sich so gut mit dem Thema aus.

    Ich darf Herrn Borkert noch dahin ergänzen, dass der Begriff "Rechtslage" inbesondere in Bezug auf die realen Auswirkungen für die Freiberufler mehrere Facetten hat, die durchaus erwähnenswert sind, inbesondere in der Unterscheidung "theoretische Rechtslage", praktische Gefahren (Rechtslage)..

    Zunächst sei die aktuelle Bundesregierung in einem offiziellen Kommentar zum neuen Gesetz zitiert: "Freiwillig selbständige, hochqualifizierte Experten" sind nicht Ziel der Regulierung
    (Siehe http://www.presseportal.de/pm/119677/3466606, die originale Bundesdrucksache ist aus dem Internet anscheinend verschwunden...).

    Zitat aus Artikel:
    "MdB Albert Stegemann (CDU), Mitglied im Ausschuss für Arbeit und Soziales: "Das neue Gesetz wird nicht zu einer Einschränkung der modernen Projektwirtschaft und der Expertenarbeit führen. Der nächste Schritt muss sein, Rechtsicherheit für den Einsatz von externen Spezialisten im Digitalzeitalter sowie im Projektgeschäft sicher zu stellen.""

    Soweit dazu. Der erste Satz ist durchaus fragwürdig, der zweite mehr ein Wunsch, aber besser als nichts.

    Aber weiter zur "Rechtslage": Man sollte es kaum glauben: Auch 2017 und für Selbständige (sic!) ist theoretisch nach wie vor das Grundgesetz gültig, insbesondere mit den Grundrechten nach Art. 2, Art. 12 (Berufsfreiheit), Art. 14, usw. gültig. Relativ unumstritten kann aus diesen auch das Recht auf Selbständigkeit (insb. "Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb") abgeleitet werden (mehr Info: s. Internet), insb. auch aus der Rechtsprechung zu § 823 Abs. 1 BGB.

    Insbesondere, ob das aktuelle Vorgehen der Rentenversicherung Bund als auch mancher Sozialgerichte inkl. eines Senats des Bundessozialgerichts (BSG) hierbei noch verfassungsmäßig sind, bezweifele nicht nur ich.
    (insbesondere die nur marginale Berücksichtigung des Willen der Betroffenen, nicht angestellt zu sein, vergl. BSG SozR 2200 § 1227 Nr 17 S 38; BSG Urteil vom 28.5.2008 – B 12 KR 13/07 R). Aber es wird sicher noch einige Zeit dauern, bis die Verletzungen der Grundrechte in aktuellen Gesetzen (Diskriminierung durch Undefiniertheit der Rechtslage, keine Erwähnung von positiv abgrenzenden Kriterien für Selbständigkeit in BGB Art. 611a, §7 SGB IV ), Gesetzesauslegungen und Praktiken bei Eingang ins gesellschaftliche Bewusstsein oder gar Entscheidungen des BVG finden.

    Einzige Quelle staatlichen Zwanges zur Einschränkung der Selbständigkeit darf bei Berücksichtigung der Verfassung eine Berücksichtigung der Schutzbedürftigkeit der Betroffenen sein, hierfür müssten aber teilweise stark andere Kriterien angelegt werden- nach jetziger verquerter Behördenlogik ist ein Philip Lahm eben angestellt und schutzbedürftig und ein Paketzusteller, der pro Paketzustellung 20 Cent kriegt, und ganz viel unternehmerisches Risiko trägt (Verkehr, Wetter) im Vergleich zum Postunternehmen eben ein vorbildlicher Werkvertragler.

    Sozialbeiträge, insb. ob ein Selbständiger hingegen fürs Alter vorsorgt, und ob dies die Einzahlung in die gesetzliche Rentenversicherung erfordert, das muss hingegen getrennt betrachtet werden- und hier ist der Haken- weil die vom Gesetzgeber geschaffenen eindeutigen Kriterien für die Einzahlung Selbständiger in die gesetzliche Rentenversicherung der DRV offenbar zu "lasch" sind, wird deswegen gerne auf die eben schwammigen Kriterien der Scheinselbständigkeit zurückgegriffen, da kann die DRV erstmal alles behaupten, und ggf. sind langjährige Prozesse nötig.

    Man kann also 2017 _nicht_ davon ausgehen, dass sich Behörden an der Verfassung orientieren, insofern stimmt auch der Abgesang auf den Dienstvertrag weitgehend oder das ein Vertrag genau spezifiziert sein muss. Das ist jedoch nur zu einem (größtenteils mit guten Anwälten widerlegbaren) Teil der "Rechtslage" sondern mehr der vorauseilende Gehorsam angesichts einer potentiellen Gefahr, das ist ein doch mal zu erwähnender Unterschied:

    Zu 100% ist den Ausführungen also zuzustimmen im Kontext nicht genau einer "Rechtslage" sondern einer pragmatischen Vorsorge:

    Schaffe ich nachvollziehbare Fakten in einem Vertragsverhältnis, und dazu zählen auch dem gesunden Menschenverstand widersprechende solche Kriterien, die eben leichter von den Behörden, vor allem deren wenig geschulten Mitarbeitern, einfach anerkannnt werden, dann muss man sich im Falle einer tatsächlichen Prüfung (wobei die allermeisten freiwillig also unnötig sind) keine Sorgen machen.

    Die reale Situation wird also mehr vom Gefühl der Absicherung, insbesondere auf Seiten der Auftraggeber (Konzerne, u.a.) als von einer objektiven Rechtslage geprägt, was partiell durchaus verständlich ist.

  • Anmerkung zu Antwort auf "Agilität und Werkunternehmer"

    Markus Reinhold am 02.04.2017 um 12.50 Uhr

    Mit großer Besorgnis lese/interpretiere ich, dass die aktuelle Rechtslage einen sinnvollen und effizienten Einsatz von Scrum in bestimmten Situationen (Stichwort Einsatz Selbständiger - Scheinselbständigkeit) sehr erschwert.
    Die beschrieben (juristische) Vorgehensweise ist fachlich inhaltlich (aus Scrum Sicht) nach meiner Meinung sehr Nahe an der Sinnfreiheit.
    Mögliche Workarounds sind für mich im Moment nur bedingt vorstellbar und aus Sicht agile/lean wohl als "Waste" einzustufen.
    Ich bin sehr gespannt, wie sich das Thema weiter entwickelt.
    Auf jeden Fall vielen Dank für die Klarstellung des juristischen Aspektes.
    BTW, das bereits mehrfach zitierte "Sprint Planning 1" ist seit 2016 in Scrum nicht mehr in dieser Form existent (siehe den offiziellen akt. Scrum Guide vom July 2016 unter http://www.scrumguides.org). Die die von Ihnen referenzierte Aufgabe des PO existiert natürlich schon noch, findet jedoch während des sog. "Backlog Refinement" (früher "Backlog Grooming" genannt) statt.

  • Scrum als Freiberufler mit Dienstvertrag

    Julian Sareyka am 31.03.2017 um 10.19 Uhr

    Der Artikel macht nun einige Aussagen in Bezug auf Scrum und einem Werkunternehmer. Es kommt aber häufig vor das Freiberufler (als Einzelperson und ohne Angestellte) beim Endkunden in unterschiedlichen Rollen eingesetzt werden:
    - als Product Owner
    - als Scrum Master
    - als Scrum-Team Mitglied (Entwickler, Tester, Architekt, Analyst, Ops, ...)
    - als außenstehender Team-Supporter (z.B. Analyst, Architekt)
    Dabei können durchaus externe und interne Ressourcen gemischt auftreten. Von den Externen wünscht man sich häufig dazu noch Coaching der Internen.
    Mich würde interessieren, welche dieser Rollen ein Freiberufler in einem Dienstvertrag tatsächlich übernehmen darf, ohne dass er allein durch die Rollen-/Aufgabenbeschreibung gleich dem Vorwurf der Scheinselbständigkeit unterliegt.

    Antwort von der GULP Redaktion

    Hallo Herr Sareyka,

    vielen Dank für Ihren Kommentar. Ihre Fragen nehmen wir gerne als Anregung für einen tiefer gehenden Artikel zum Thema: Gestaltung von agilen Verträgen. Dazu bald mehr in der Knowledge Base.

    Monika Riedl, GULP Redaktion

  • Re: Agilität und Werkunternehmer

    c.m. am 31.03.2017 um 09.21 Uhr

    Entgegen der Darstellung der Aufgabe des POs in Scrum ist zu bemerken, dass der PO nicht weisungsbefugt ist. Er legt nicht fest was getan wird, sondern nur die Priorität (im Sinne des Kunden). Dabei tritt er während des Refinements und dem Planning mit den Entwicklern in einen offenen Diskurs. Die Entwickler können den PO auch zur Reihenfolge beraten oder Anforderungen hinterfragen. Das kann dazu führen, dass gemeinsam beschlossen wird, dass eine Storry noch nicht umsetzbar ist. Am Ende entscheiden die Entwickler (nach der Priorität für die der PO verantwortlich ist) welche bzw. wieviele Stories sie bearbeiten.

    In vielen Unternehmen nimmt noch aus historischen Gründen die gleiche Person die Rolle des Vorgesetzten als auch die des POs ein, was dann zu Irritationen führen kann.

    Je nachdem wie sehr Scrum gelebt, wird trägt jedoch jedes Teammitglied gleich zur produktiven Konsensfindung bei. Das betrifft die gesamte Ausgestaltung des Prozesses, also auch die Umsetzung der Stories, und die Termine der Scrum Meetings.

    Daraus lässt sich ein hohes Maß an freien und selbstständigen Arbeiten und der Verantwortung des unternehmerischen Risikos jedes einzelnen ableiten.

    Die GULP Redaktion schrieb:

    "Dadurch dass der PO z.B. das Sprint Planning Meeting 1 durchführt, legt er fest, was das Entwicklungsteam im nächsten Sprint inhaltlich umsetzt"

    Antwort von der GULP Redaktion

    Ken Schwaber und Jeff Sutherland beschreiben die Rolle des Product Owners in "the Scrum guide" wie folgt: “The Product Owner is responsible for maximizing the value of the product and the work of the
    Development Team. How this is done may vary widely across organizations, Scrum Teams, and individuals.“ Um eine Lösung auf der sicheren Seite darstellen zu können, haben wir vor diesem Hintergrund einen Sachverhalt zu Grunde gelegt, bei dem eine vollständige selbstbestimmte Zusammenarbeit aller Mitglieder des Scrum-Teams nicht angenommen bzw. bewiesen werden kann. Letztlich kommt es neben dem Vertrag auf die tatsächliche Umsetzung an. Für die erfolgreiche Wahrnehmung der Aufgabe des PO muss jedenfalls die ganze Organisation seine Entscheidungen akzeptieren. Dem Entwicklungsteam ist es nicht erlaubt auf Basis von anderen Entscheidungen zu arbeiten. In der Praxis kann dies den Auswirkungen einer Weisung gleichkommen.

    Kristian Borkert, Autor und Rechtsanwalt

  • ANÜ im Falle eines Freiberuflers

    Isabel aus Stuttgart am 26.03.2017 um 15.00 Uhr

    Wie kann ein Freiberufler per ANÜ an ein Unternehmen überlassen werden? Das verstehe ich ehrlich gesagt nicht. In dem Moment ist er doch bei dem überlassenden Unternehmen fest angestellt und somit kein Freiberufler mehr. Kann hier jemand aufklären welche Möglichkeiten der ANÜ im Falle eines Freiberuflers bestehen? Ich bin nicht der Ansicht, dass sich für Freiberufler nichts ändern würde. Im Gegenteil, die ANÜ-Jobs gehen alle an Personaldienstleister bzw. deren Angestellte. Die Freiberufler können sich nicht selbst überlassen und gehen damit leer aus - es sei denn sie beugen sich und lassen sich bei einem der Personaldienstleister fest anstellen - das hat dann aber nichts mehr mit Freiberuflichkeit zu tun.

    Antwort von der GULP Redaktion

    Der Begriff des Freiberuflers umfasst in dem Beitrag nicht nur einzelne Selbstständige. Jede Person die einen freien Beruf ausübt ist nach unserem Verständnis ein Freiberufler. Dazu zählen z.B. auch Unternehmen mit mehreren selbstständigen oder angestellten Freiberuflern, wie z.B. Rechtsanwälte, Unternehmensberater, Ärzte, Ingenieure. (Mehr Infos: https://de.wikipedia.org/wiki/Freier_Beruf_(Deutschland)
    Vor diesem Hintergrund ist es nicht abwegig, dass ein Freiberufler seinen angestellten Mitarbeiter im Rahmen eines Scheinwerkvertrages an den Kunden überlässt.
    Sofern ein Freiberufler ohne Angestellte tätig ist und direkt mit dem Kunden in ein Vertragsverhältnis tritt, fehlt es an dem Dreiecksverhältnis, das für die ANÜ notwendig ist. Es kommt daher nicht zu einer Überlassung. Allerdings kann das Thema Scheinselbstständigkeit relevant werden. Für weitere Details darf ich auf die beiden noch folgenden Beiträge verweisen.

    Kristian Borkert, Autor und Rechtsanwalt

  • Bestehende Dienstverträge

    Bernd Klein am 24.03.2017 um 11.13 Uhr

    Wenn ein bestehender Dienstvertrag mit den üblichen Formulierungen, wie "Unterstützung im Projekt x" vereinbart wurde, sollte dieser dann beendet und neu aufgesetzt werden, um den neuen Bestimmungen zu genügen?

    Antwort von der GULP Redaktion

    Bestehende Dienstverträge müssen nicht notwendigerweise beendet werden. Bei dem geschilderten Inhalt des Vertrages dürfte wohl eine umfangreiche Überarbeitung erforderlich sein.
    Je nach Situation mit dem Kunden und Komplexität seiner Beschaffungsprozesse empfiehlt sich entweder die Anpassung/Überarbeitung des Vertrages oder eine Beendigung dieses Vertrages mit anschließendem Abschluss eines neuen.
    Bitte beachten Sie aber, dass Sie nicht lediglich den Vertrag anpassen müssen. Auch die Umsetzung im Projekt muss sich entsprechend ändern.

    Kristian Borkert, Autor und Rechtsanwalt

  • Agilität und Werkunternehmer

    Jelle van Wieringen am 24.03.2017 um 09.35 Uhr

    Danke für die klare Darstellung der Rechtslage. Aus der Sicht der Agilität ist es wichtig, dass der Kunde den PO stellt. Falls die Rechtslage bewirkt dass ein Werkunternehmer den PO stellt, ist die Effektivität des agilen Vorgehen im Gefahr. Ich würde mich freuen, wenn der PO aus diese Darstellung genommen wird. Was bringt uns eine saubere Vorderbühne, wenn es hinten anfangt zu brennen?

    Antwort von der GULP Redaktion

    Die Besetzung des PO durch den Kunden ist im Hinblick auf die Übernahme des unternehmerischen Risikos sowie die freie Gestaltung der Tätigkeit und der Zeit des Werkunternehmers schwierig. Dadurch dass der PO z.B. das Sprint Planning Meeting 1 durchführt, legt er fest, was das Entwicklungsteam im nächsten Sprint inhaltlich umsetzt. Es fällt auf den ersten Blick eher schwer, zu argumentieren, dass darin keine unmittelbare inhaltliche Weisung der IT-Berater liegt.
    Wenn der PO auf der Kundenseite sich lediglich darauf beschränkt, die Anforderungen des im nächsten Sprint zu realisierenden Funktionen als Katalysator der Kundenanforderungen zu detaillieren sowie die Rangfolge der Umsetzung mit Werkunternehmer samt entsprechenden Abnahmekriterien zu vereinbaren, wäre eine andere Bewertung durchaus möglich. Arbeitsanweisungen an das Entwicklungsteam dürfen ausschließlich von dem Werkunternehmer bzw. seinen Führungskräften erteilt werden.
    Diese Ausgestaltung erhöht aber merklich die Komplexität der vertraglichen Gestaltung und Umsetzung des Projektvorhabens. Sie sollte überdies im konkreten Fall rechtlich geprüft werden.

    Kristian Borkert, Autor und Rechtsanwalt

  • Gute Darstellung der neuen Rechtslage

    Florian Deusch am 24.03.2017 um 08.25 Uhr

    Borkert stellt die Rechtslage nach dem neuen AÜG gut und in der für die Praxis gebotenen Kürze dar.

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